Cass. civ., sez. V trib., sentenza 27/01/2023, n. 2597

1. Si controverte dell'impugnazione, da parte di P. Retail A.G. ("Pretag"), con sede in Svizzera, degli avvisi di accertamento, ai fini Ires e Irap, per il 2005 e il 2006 - scaturiti da un PVC redatto a conclusione di una verifica fiscale a carattere generale - che contestavano alla società svizzera l'esistenza sul territorio nazionale di una propria stabile organizzazione, deputata alla vendita al dettaglio di prodotti sportivi con marchio P., attraverso il canale retail di P. Italia Srl ("P. Italia"), la quale, per quelle annualità, aveva omesso di presentare le dichiarazioni Ires e Irap, a fronte di un reddito imponibile pari a Euro 8.217.750, per il 2005, e a Euro 13.566.430, per il 2006.

2. La Commissione tributaria provinciale di Milano, dopo averli riuniti, accolse i ricorsi della società, con sentenza (n. 287/15/12) che è stata confermata dalla Commissione tributaria regionale ("C.T.R.") della Lombardia, la quale ha respinto l'appello dell'ufficio non ravvisando gli elementi fattuali tipici della stabile organizzazione di una società non resistente.

3. L'Agenzia delle entrate ricorre, con un motivo, per la cassazione della sentenza di appello;
la società resiste con controricorso, illustrato con una memoria.

Motivi della decisione

1. Con l'unico motivo di ricorso ("Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 comma 1 ultima parte 116 c.p.c.;
   2697 e 2729 c.c. ;
   162, comma 1, 4 e 7 D.P.R. n. 22.12.1986 n. 917 ;
   5 commi 1 e 5 convenzione Italia-Svizzera contro le doppie imposizioni ratificata con l. 23 dicembre 1978, n. 943 , in relazione all' art. 360 c.p.c. , nn. 3 e 4 "), l'Agenzia delle entrate censura la sentenza impugnata che, in primo luogo, non si è attenuta agli artt. 115, c.p.c. - che impone al giudice di porre a fondamento della propria decisione i fatti non contestati -, 116, c.p.c., - che gli impone di valutare i fatti secondo il proprio prudente apprezzamento e non in maniera arbitraria. Assume al riguardo l'Amministrazione che, nella specie, posto che era incontestato che P. ITALIA, verso il corrispettivo di una provvigione garantita del due o tre per cento sul fatturato di vendita, assumeva dipendenti affinchè questi operassero come addetti alle vendite nei punti vendita allestiti da Pretag, che tali punti vendita venivano presi in locazione dalla stessa P. Italia, la quale era tenuta indenne da Pretag dei relativi costi, e che quest'ultima impartiva le direttive vincolanti sui prodotti da vendere (di cui fissava i prezzi), sull'arredamento dei locali e sul comportamento che il personale doveva tenere con il pubblico, era irragionevole, alla stregua dei richiamati canoni di valutazione delle prove e dei fatti non contestati, dedurre (come invece ha fatto la Commissione regionale) che P. ITALIA svolgesse soltanto attività ausiliarie e preparatorie, dovendosi piuttosto arguire l'esatto contrario, e cioè che Puma Italia era la stabile organizzazione italiana di Pretag. In secondo luogo, per l'ufficio, la sentenza impugnata vìola gli artt. 2697 , 2729, c.c. - sulla rilevanza probatoria degli elementi indiziari - non avendo riconosciuto che le circostanze sopra riferite costituivano un compendio indiziario grave, preciso e concordante, idoneo a fornire la prova che P. ITALIA era la stabile organizzazione italiana di Pretag, sicchè spettava alla contribuente - che non aveva assolto al relativo onere - dimostrare il contrario. In terzo luogo, per l'ufficio, la sentenza impugnata collide con l' art. 162, comma 7, t.u.i.r. , e con l'art. 5, paragrafo 5, della Convenzione Italia-Svizzera contro le doppie imposizioni, che dispongono a contrario che costituisce stabile organizzazione il commissionario o intermediario privo di status indipendente. Nella specie, prosegue l'Agenzia, la Commissione regionale ha trascurato i fatti rilevanti, dedotti dall'ufficio, che dimostravano che si era in presenza di una situazione di "commissionario dipendente" in quanto P. ITALIA non correva alcun rischio di impresa, perchè i suoi costi di gestione (locazioni, retribuzioni del personale) erano contrattualmente assunti da Pretag, ed anche perchè, a prescindere dal