Cass. civ., SS.UU., ordinanza 15/02/2022, n. 04870

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso per regolamento di giurisdizione n. 13149/2021 proposto d'ufficio dal: TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, con ordinanza n. 2986/21, depositata il 05/05/2021 nella causa tra: MASELLA SALVATORE;
- ricorrente non costituito in questa fase -

contro

COMUNE DI CASERTA;
- resistente non costituito in questa fase - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2021 dal Consigliere C M;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale F C, il quale chiede alla Corte di dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo. Rilevato che:

1. con ricorso al Tribunale di S. M. Capua Vetere S M, classificato al tredicesimo posto della graduatoria definitiva di merito, approvata con determinazione dirigenziale n. 3431 del 30/12/2009, per il profilo professionale di 'esecutore amministrativo', ctg. B della selezione per titoli e colloquio riservata alle categorie protette di cui alla I. n. 68/1999, degli iscritti agli invalidi del collocamento obbligatorio della provincia di Caserta di cui al bando del 30/7/2007 del Comune di Caserta per l'assunzione di 16 unità a tempo pieno e indeterminato (di cui 12 per il profilo di 'esecutore amministrativo'), ritenendo di essere stato danneggiato dal mancato scorrimento della graduatoria, trattandosi di diritto soggettivo all'assunzione, ha l'accertamento di tale suo diritto con condanna del Comune al pagamento delle retribuzioni a partire dalla data di mancata assunzione (e cioè dal 29/12/2011);
ha dedotto che con determinazione n. 2603 del 15/12/2011 il Comune di Caserta aveva disposto che si procedesse all'assunzione con decorrenza dal 29/12/2011 di 20 unità di personale appartenente alle categorie protette utilmente graduato nella selezione di cui al bando del 30/7/2007 (ivi comprese le 12 unità di cat. B, profilo di 'esecutore amministrativo') e che di tali 20 unità erano state assunte solo 19 in quanto l'ultima graduata come 'esecutore amministrativo' era risultata rinunciataria;
ha evidenziato che il Comune, a seguito della rinuncia all'assunzione della suddetta ultima graduata, non aveva proceduto, come avrebbe dovuto, a scorrere la graduatoria e che con successiva delibera di G.C. n. 144 del 12 dicembre 2013 aveva stabilito di ricoprire le quattro vacanze ancora presenti in dotazione organica nella categoria B, tra cui il posto in questione, con l'assunzione di lavoratori socialmente utili (delibera, peraltro, rimasta inattuata in quanto superata dalla successiva delibera n. 9 del 2014 che prevedeva esclusivamente l'assunzione di un dirigente a tempo determinato);
Ric. 2021 n. 13149 sez. SU - ud. 23-11-2021 -2- 2. il Tribunale con sentenza n. 327/20:18 ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario ritenendo che la controversia afferisse all'esercizio del potere dell'amministrazione cui corrispondeva una posizione di interesse legittimo;

3. la causa è stata riassunta innanzi al TAR della Campania;
quest'ultimo, dubitando a sua volta della propria giurisdizione, con ordinanza n. 2986/2021, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione con il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ai sensi dell'art. 11, comma 3, cod. proc. amm.;
ha, in particolare, richiamato il principio più volte affermato da questa Corte secondo cuLern materia di procedure concorsuali della P.A. preordinate all'assunzione di dipendenti, il diritto del partecipante al concorso mediante lo scorrimento della graduatoria presuppone necessariamente l'esistenza di un obbligo dell'Amministrazione di coprire il posto, con attribuzione della qualifica ad un soggetto dichiarato idoneo non vincitore di un precedente concorso: tale obbligo può derivare dalle indicazioni del bando ovvero da una apposita determinazione dell'Amministrazione stessa di rendere disponibile il posto vagante e di coprirlo senza l'apertura di una nuova / procedura concorsuale, dovendosi ritenere, in mancanza, che l'amministrazione non sia tenuta all'assunzione di candidati non idonei v. ex multis Cass. 18 giugno 2013, n. 15212;
ha, quindi, rilevato che, nel caso di specie, il ricorrente avesse inteso far valere in primis il suo diritto perfetto all'assunzione per effetto della scelta del Comune di coprire, tra l'altro, 12 posti di categoria B e della rinuncia di altra concorrente utilmente posizionata;
rispetto a tale diritto erano irrilevanti i successivi atti di programmazione assunzionale (che il ricorrente aveva prudenzialmente contestato);