Cass. civ., SS.UU., ordinanza 16/07/2019, n. 19016

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13916-2018 proposto da: COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI - C.M.C. DI RAVENNA SOCIETA' COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA PRINCIPESSA CLOTILDE

2, presso lo studio dell'avvocato A C, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

GALLERIA DI BASE DEL BRENNERO - BRENNER BASISTUNNEL BBT SE, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GUIDO D'

AREZZO

28, presso lo studio dell'avvocato P C, che la rappresenta e difende;

- controricorrente -

nonchè

contro

ASTALDI S.P.A.;
- intimata - avverso la sentenza n. 282/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 18/01/2018. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/12/2018 dal Consigliere ANTONIETTA SCRIMA.

FATTI DI CAUSA

Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea il 4 agosto 2015, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi degli artti. 81, comma 1, e 83 d.lgs. n. 163/2006 e al prezzo base d'asta di euro 1.373.077.447,44, comprensivo di oneri per la sicurezza e al netto dell'IVA, venne indetta dalla società Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT - SE (di seguito BBT) la procedura aperta per l'affidamento in appalto dei lavori per la realizzazione del lotto di costruzione "Mules 2-3" della Galleria di Base del Brennero, alla quale parteciparono sei raggruppamenti d'impresa. La gara venne aggiudicata alla prima classificata a.t.i. A con un punteggio di 99,62, mentre l'a.t.i. Cooperativa Muratori Cementisti - C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa (di seguito CMC) con complessivi 87,06 punti risultò seconda classificata. CMC, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Toto, Metrostav A.S. e BeMo Tunnelling GmbH, Ric. 2018 n. 13916 sez. SU - ud. 18-12-2018 -2- impugnò dinanzi al TRGA - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano il provvedimento di aggiudicazione e successivamente, essendo stato nelle more (in data 5 settembre 2016) stipulato il contratto, propose domanda risarcitoria per equivalente monetario ex artt. 34, comma 3, e 30, comma 5, cod. proc. amm.. Il RTI A propose ricorso incidentale, deducendo l'illegittimità dei provvedimenti di ammissione e l'omessa esclusione del RTI CMC dalla gara. Il T.R.G.A. adito, con sentenza n. 354/2016 del 20 dicembre 2016, così decise: a) dichiarò improcedibile la domanda di annullamento dell'aggiudicazione definitiva e di dichiarazione di inefficacia del contratto, trovando applicazione l'art. 125, comma 3, cod. proc. amm. — che, per le controversie relative a procedure di evidenza pubblica riguardanti infrastrutture strategiche, prevede che «Ferma stando l'applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l'articolo 34, comma 3» —, e rilevò che, a fronte della sopravvenuta stipula del contratto, il giudizio poteva proseguire solo per finalità risarcitorie;
b) in parziale accoglimento della relativa eccezione sollevata dalla resistente BBT, affermò che la ricorrente principale CMC fosse legittimata a ricorrere solo in nome proprio, e non anche in nome delle imprese mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese, trattandosi di a.t.i. costituenda;
c) rigettò l'eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso, per asserita violazione del principio di sinteticità nella redazione degli atti difensivi di cui agli artt. 3, comma 2, e 120, comma 6, cod. proc. amm., pure sollevata dalla resistente BBT;
d) accolse il primo motivo del ricorso principale di CMC — con cui era stato dedotto che le previsioni di cui ai punti 4.5 e 5.3, n. 1.4, Ric. 2018 n. 13916 sez. SU - ud. 18-12-2018 -3- lettera c), del bando contrastavano con l'art. 92, commi 2 e 5, d.P.R. n. 207/2010 e che l'a.t.i. A doveva in ogni caso essere esclusa dalla gara, perché le due imprese cooptate, Cogeis e PAC, ancorché prive dei requisiti specifici (segnatamente, con riferimento al fatturato di cui al punto 5.3, n. 2, del bando), erano state associate come vere e proprie concorrenti -, sulla base dei rilievi espressi dettagliatamente nella motivazione di tale sentenza;
e) accolse la domanda risarcitoria per equivalente monetario proposta dalla ricorrente principale con l'atto notificato alle controparti in data 11 ottobre 2016, entro limiti della quota di partecipazione della sola impresa CMC, liquidando in favore delle stessa, a titolo di lucro cessante per c.d. perdita di chance da rapportare alla virtuale riedizione della gara a dati fattuali invariati - tenuto conto della partecipazione di n. 6 imprese e dell'offerta economica di euro 1.112.506.530,02, presentata dall'a.t.i. CMC -, l'importo di euro 1.490.107,08 (presumendo un margine presuntivo di utile d'impresa pari al 2%, da ridursi a 1/6 in ragione delle possibilità di aggiudicazione e rapportato alla quota di partecipazione di CMC del 40,18%), ridotto all'importo finale di euro 1.192.013,66 (ai sensi dell'art. 1227 cod. civ. per il mancato preavviso ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006) e maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi, nonché escludendo la risarcibilità delle voci di danno emergente, ed emise consequenziale statuizione di condanna nei confronti di BBT;
f) quanto al ricorso incidentale presentato dalla controinteressata a.t.i. A, precisò il primo Giudice che, alla luce della disposizione di cui all'art. 125, comma 3, cod. proc. amm., non poteva ravvisarsi alcun interesse all'annullamento degli atti di gara, ma che persisteva l'interesse della ricorrente incidentale all'esame del mezzo ai soli fini della liquidazione delle spese di giudizio e del rimborso del contributo unificato secondo il criterio della soccombenza virtuale, rilevando, in accoglimento del quarto motivo del ricorso incidentale, che il Ric. 2018 n. 13916 sez. SU - ud. 18-12-2018 -4- raggruppamento CMC avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non avere l'impresa mandante Metrostav tempestivamente fornito la prova idonea a confermare l'effettivo possesso dei requisiti speciali di cui all'art. 79 d.lgs. n. 163/2006, in risposta alla prima richiesta di integrazione documentale formulata dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 48 d.lgs. n. 163/2006;
g) regolò le spese di lite tra le parti. Avverso tale sentenza propose appello la stazione appaltante BBT. Si costituì in giudizio CMC, contestando la fondatezza dell'appello e proponendo, a sua volta, appello incidentale. Si costituì, altresì, in giudizio l'originaria controinteressata A S.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Ghella S.p.a, Oberosler Cav. Pietro S.r.l. e con le "cooptate" Cogeis S.p.a. e P.A.C. S.p.a., chiedendo l'accoglimento dell'appello principale proposto da BBT e il rigetto dell'appello incidentale proposto da CMC. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 282/2018, pubblicata il 18 gennaio 2018, accolse l'appello principale nei sensi indicati nella motivazione di quella sentenza e, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, rigettò la domanda di risarcimento dei danni proposta in primo grado;
dichiarò assorbita ogni altra questione, eccezione e domanda, compreso l'appello incidentale;
dichiarò le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti;
ordinò che quella sentenza fosse eseguita dall'autorità amministrativa. Avverso la sentenza del Consiglio di Stato e nei confronti di BBT e di A S.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Ghella S.p.a, Oberosler Cav. Pietro S.r.l. e con le "cooptate" Cogeis S.p.a. e P.A.C. S.p.a., CMC ha proposto ricorso ex artt. 111, ottavo comma, Cost. e 362, primo comma, cod. proc. civ. basato, sostanzialmente, su un unico articolato motivo e illustrato da memoria. BBT ha resistito con controricorso illustrato da memoria. L'intimata non ha svolto attività difensiva in questa sede. Ric. 2018 n. 13916 sez. SU - ud. 18-12-2018 -5-