Cass. civ., sez. VI, ordinanza 28/03/2022, n. 09837

la seguente ORDINANZA sul ricorso 28295-2020 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE

06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis;

- ricorrente -

contro

MONTE S.A.S DI NICOLA RASA IN LIQUIDAZIONE;
- intimata- avverso la sentenza n. 528/6/2020 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DEL LAZIO, depositata il 30/01/2020;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 09/03/2022 dal Consigliere Relatore Dott. L DELLI PRISCOLI.

FATTI DI CAUSA

La Commissione Tributaria Provinciale accoglieva il ricorso della parte contribuente avverso un avviso di accertamento relativo ad IRES per l'anno d'imposta 2010 in quanto l'Ufficio aveva disconosciuto delle minusvalenze finanziarie derivanti dalla negoziazione di titoli finanziari nel bilancio della società contribuente qualificando la condotta della società contribuente stessa come elusiva ai sensi art. 37 bis del d.P.R. n. 600 del 1973;
la Commissione Tributaria Regionale respingeva l'appello dell'Ufficio affermando che incombe sull'amministrazione finanziaria la prova dell'intento elusivo e l'univoca dimostrazione del reale intento economico perseguito dal contribuente. Avverso la suddetta sentenza proponeva ricorso l'Agenzia delle entrate, affidato ad un unico motivo di impugnazione mentre la parte contribuente non si costituiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che: con il motivo d'impugnazione l'Agenzia delle entrate deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 37 bis del d.P.R. n. 600 del 1973, 87 e 101 del d.P.R. n. 917 del 1986, 2727, 2729, 2697 cod. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ. per avere erroneamente posto a carico dell'Ufficio la prova dell'indebito vantaggio fiscale e in particolare dell'univoca dimostrazione del reale intento economico perseguito dal contribuente. Il motivo di impugnazione è fondato. Infatti, secondo questa Corte: «Deve infatti rilevarsi che sia le operazioni oggetto dell'accertamento che la notifica dell'avviso controverso sono antecedenti all'inserimento, Ric. 2020 n. 28295 sez. MT - ud. 09-03-2022 -2- con il D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128, art. 1, nella L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 10-bis, in materia di disciplina dell'abuso del diritto o elusione fiscale, che è quindi inapplicabile, ai sensi della specifica norma intertemporale dettata dal comma 5 del ridetto D.Lgs. n. 128 del 2015, art.

1. Pertanto (in assenza della sopravvenuta disciplina, anche in termini di contraddittorio endoprocedimentale, dell'abuso del diritto e dell'elusione fiscale), la natura abusiva delle condotte del contribuente oggetto del giudizio era ritenuta, per consolidato orientamento giurisprudenziale, comunque rilevabile anche d'ufficio, atteso che "Nel processo tributario, pur essendo l'oggetto del giudizio delimitato dalle ragioni poste a fondamento dell'atto di accertamento, il tema relativo all'esistenza, alla validità ed all'opponibilità all'Amministrazione finanziaria del negozio da cui si assume che originino determinate minusvalenze deve ritenersi acquisito ai giudizio per effetto dell'allegazione da parte del contribuente, il quale è gravato dell'onere di provare i presupposti di fatto per l'applicazione della norma da cui discende l'invocata diminuzione del reddito d'impresa imponibile;
ne consegue, anche in ragione dell'indisponibilità della pretesa tributaria, la rilevabilità d'ufficio delle eventuali cause di invalidità o di inopponibilità del negozio stesso, sempre che ciò non sia precluso, nella fase di impugnazione, dal giudicato interno eventualmente già formatosi sul punto o (nel giudizio di legittimità) dalla necessità di indagini di fatto (Cass., Sez. U., 23/12/2008, n. 30055;
conformi, ex multis, Cass. 19/10/2012, n. 17949 e Cass. 20/03/2015, n. 5655. Cfr. altresì Cass. 11/05/2012, n. 7393, in ordine al potere del giudice tributario di qualificare autonomamente la fattispecie, a prescindere dalle allegazioni delle parti in causa, nonostante il carattere impugnatorio del processo tributario). Quindi, nella prospettiva del citato contesto normativo e giurisprudenziale antecedente all'introduzione della L. n. 212 del 2000, art. 10-bis, anche l'ipotetico rilievo, da parte dell'Amministrazione, per Ric. 2020 n. 28295 sez. MT - ud. 09-03-2022 -3- la prima volta in appello, della natura abusiva ed elusiva dell'operazione oggetto dell'accertamento impugnato, non potrebbe comunque ritenersi inammissibile, atteso che anche d'ufficio il giudice del merito avrebbe potuto accedere, sulla base dei fatti allegati, alla qualificazione della condotta della contribuente in termini abusivi od elusivi (nello stesso senso, da ultimo, Cass. 05/12/2019, n. 31816).