Cass. civ., SS.UU., sentenza 13/02/2017, n. 3702

37 021 1 7 Oggetto REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Società LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G.N. 19730/2012 Cron. 3702 SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Rep. Primo Pres.te f.f. - Ud. 20/12/2016 Dott. RENATO RORDORF Dott. S SHIRO' 1 Presidente Sezione PU CI Dott. G AO - Presidente Sezione Dott. ANTONIO DIDONE Presidente Sezione Dott. CAMILLA DI IASI Presidente Sezione Presidente Sezione Dott. S PTTI Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI Consigliere Dott. ENRICA D'ANTONIO 1 Rel. Consigliere Dott. A M ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 19730-2012 proposto da: B G, elettivamente domiciliato in 2016 ROMA, V DLLE BELLE ARTI 7, presso l'avvocato 793 e F (S A), rappresentato difeso dall'avvocato G M P, giusta delega in calce al ricorso;
- ricorrente

contro

E F, E LUCIANO;
intimati avversO la sentenza n. 255/2012 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 23/04/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/12/2016 dal Consigliere Dott. ΑΝΤΟΝΙΟ MANNA;
udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. R F, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. R.G. n. 19730/12 FATTI DI CAUSA Con sentenza n. 300 del 2006 depositata 1'8.5.06 il Tribunale di Macerata rigettava le domande proposte da F E

contro

G B sul presupposto della natura sociale del rapporto fra loro intercorso, che invece il giudice di prime cure qualificava come di associazione in partecipazione. Il processo si svolgeva anche in contraddittorio di Luciano Emili, chiamato in causa dal fratello quale compartecipe dell'associazione in partecipazione. Con sentenza non definitiva depositata il 23.4.12 la Corte d'appello di Ancona, in totale riforma della pronuncia di primo grado, qualificava come societario il rapporto svoltosi tra Fabio Emili e G B e dichiarava il diritto del primo di conseguire dal secondo il pagamento del 50% degli utili arretrati prodotti dalla società e dell'eventuale liquidazione del rapporto di agenzia Baleani-Lloyd Adriatico, nonché la liquidazione della quota sociale e il risarcimento del danno per l'anticipata risoluzione del contratto provocata dal Baleani. Per il prosieguo rimetteva la causa in istruttoria come da coeva ordinanza. Per la cassazione della sentenza ricorre G B affidandosi a cinque motivi, poi ulteriormente illustrati con memoria ex art. 378 cod. proc. civ. Gli intimati Fabio e Luciano Emili non hanno svolto attività difensiva. La prima sezione di questa Corte, alla quale il ricorso era stato inizialmente affidato, riguardo al primo motivo di impugnazione ha rilevato posizioni non coincidenti, in giurisprudenza, circa la sorte della notifica dell'atto d'appello eseguita nei confronti del procuratore dell'appellato che, al momento della notifica medesima, risulti cancellato dall'albo (se da ritenersi R.G. n. 19730/12 giuridicamente inesistente, oppure nulla o, invece, idonea ad instaurare validamente il contraddittorio e ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza impugnata). Pertanto, con ordinanza interlocutoria n. 1611/2016, il ricorso è stato rimesso al Primo Presidente, il quale lo ha poi assegnato alle sezioni unite. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 330 cod. proc. civ. e nullità dell'impugnata sentenza non definitiva, per nullità della notifica dell'atto di citazione in appello del 24.5.07, eseguita in violazione dell'art. 330 cod. proc. civ. nei confronti dell'avv. S B quale procuratore dell'appellato Baleani, sebbene costui si fosse volontariamente cancellato dall'albo degli avvocati a far data dal 20.9.06 (vale a dire nelle more tra il deposito della sentenza di primo grado e la notifica dell'atto di appello di F E);
per l'effetto prosegue il motivo la sentenza del Tribunale deve - - ormai considerarsi passata in giudicato.

1.2. Con il secondo motivo si deduce nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 158 cod. proc. civ., vizio concernente la costituzione del giudice che ha emesso la sentenza di secondo grado, avendo fatto parte del Collegio quale relatore ed estensore della sentenza il dott. F N, all'epoca in servizio presso il Tribunale di Pesaro, che - sostiene il ricorrente - era stato applicato alla Corte d'appello di Ancona per l'udienza del 15.12.11 (data in cui la causa era stata trattenuta in decisione previa concessione dei termini di cui all'art. 190 cod. proc. civ.), ma non anche per il giorno 17.2.12, in cui era stata adottata la deliberazione collegiale. 2 R.G. n. 19730/12 1.3. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg. cod. civ., sull'interpretazione del contratto, nonché illogica e contraddittoria motivazione, nella parte in cui la Corte territoriale ha attribuito carattere univoco al tenore letterale della scrittura privata intercorsa fra le parti al fine di qualificarla come costitutiva di una società di fatto: obietta il ricorrente che tale interpretazione viola i canoni ermeneutici, in quanto basata su una lettura meramente formalistica del testo contrattuale.

1.4. Con il quarto motivo ci si duole di violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg. cod. civ. e di omessa, insufficiente e comunque contraddittoria motivazione circa il fatto controverso che attiene alla costituzione di un contratto societario derivante dalla volontà dei contraenti espressa nella summenzionata scrittura privata: lamenta il ricorrente la mancanza di qualsiasi valutazione sulla comune intenzione delle parti, anche alla luce del loro comportamento nel corso del rapporto, nonché la disattenta valutazione degli elementi di prova, che invece conducono a escludere la costituzione di un fondo comune, l'attribuzione a F E d'un rischio di impresa, la cessione di una quota paritaria dell'agenzia, la partecipazione anche limitata alle perdite.

1.5. Con il quinto motivo si deduce omessa motivazione circa il fatto decisivo della controversia concernente l'analisi degli elementi dell'associazione in partecipazione alla luce delle risultanze probatorie acquisite, nonché violazione e falsa applicazione dell'art. 2247 cod. civ.

2.1. Preliminarmente va superata l'eccezione di nullità della notifica dell'atto d'appello - sollevata in ricorso nell'ambito del primo motivo anche per essere stata eseguita non alla parte- 3 R.G. n. 19730/12 presso il procuratore costituito, bensì al procuratore costituito: è appena il caso di ribadire che la notifica alla parte effettuata nel domicilio eletto presso il procuratore costituito equivale a quella effettuata nei confronti del procuratore costituito (della parte medesima) di cui siano indicati nome e cognome, poiché entrambe le forme di notificazione soddisfano l'esigenza di assicurare che la sentenza sia portata a conoscenza della parte per il tramite del suo difensore tecnico, come tale qualificato professionalmente a valutare l'opportunità di resistere all'avversa impugnazione e di proporne, se del caso, una incidentale.

2.2. Il primo motivo di ricorso investe la questione sottoposta dalla prima Sezione all'attenzione di queste S.U.: se la notifica dell'atto di impugnazione eseguita nei confronti del procuratore domiciliatario volontariamente cancellatosi dall'albo prima della notifica medesima, ma dopo il deposito della sentenza impugnata, sia o non idonea ad instaurare validamente il contraddittorio e ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza impugnata. In proposito è opportuno prendere le mosse dall'assetto del previgente codice di rito e dai lavori preparatori di quello del 1940, come già fatto da Cass. S.U. n. 10284/1996 (e, poi, da Cass. n. 12294/01 e da Cass. n. 10301/12). L'art. 334 cod. proc. civ. del 1865 includeva espressamente la cessazione dalle funzioni del procuratore tra le fattispecie interruttive del processo e l'art. 367, comma 3, corrispondente all'attuale art. 286 cod. proc. civ., disponeva che, in caso di morte del procuratore o di cessazione da tali funzioni, le notificazioni delle sentenze o delle ordinanze che si sarebbero dovute fare ad esso si facessero alla parte personalmente. 4 R.G. n. 19730/12 Il lemma cessazione>> oggettivamente evocava qualsiasi ipotesi di cessazione volontaria O coatta dall'esercizio della professione e, quindi, qualsiasi caso di cancellazione dall'albo. Anzi, si riteneva da alcuni commentatori di quel codice che vi fosse compresa la rinuncia o la revoca della procura, sempre che, a norma dell'art. 161, essa fosse stata notificata alla controparte. Ora, sebbene nei vari progetti di riforma il riferimento generico alla cessazione non fosse stato più riprodotto durante i lavori preparatori, la questione degli effetti della cancellazione dall'albo degli avvocati e, segnatamente, della cancellazione volontaria risulta essere stata oggetto di discussione (v. sempre Cass. S.U. n. 10284/1996 e Cass. n. 12294/01). In particolare, il progetto preliminare Solmi regolava la notificazione della sentenza negli artt. 297 e 298, il secondo dei quali rimandava ai casi preveduti nell'art. 286;
detto articolo, a sua volta, sotto l'intitolazione generica di Cessazione della procura>>, disponeva l'interruzione del procedimento se, dopo la costituzione a mezzo di procuratore, questi fosse morto o fosse decaduto dall'ufficio. Il successivo art. 287 escludeva, poi, che costituissero cause di interruzione la revoca della procura o la rinuncia ad essa, benché ritualmente comunicate. Il riferimento alla cessazione della procura era sufficientemente generico per comprendere la cancellazione. D'altro canto, nelle discussioni che si ebbero sul testo preliminare e che determinarono la sostituzione del termine decadenza>> alla locuzione cessazione dalle funzioni>>, tale sostituzione non venne intesa come espressione dell'intendimento di escludere la cessazione del procuratore dall'ufficio per causa non volontaria, diversa da quella consistente nell'attuazione di un provvedimento disciplinare, né venne espressa alcuna esigenza