Cass. civ., SS.UU., sentenza 01/02/2021, n. 02155

iato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 8268/2019 R.G. proposto da PROVINCIA DI VITERBO, in persona del Presidente p.t., rappresentata e di- fesa dall'Avv. R V, con domicilio eletto in Roma, via C. Fra- cassini, n. 18;

- ricorrente -

e IDREN SOCIETA' AGRICOLA S.R.L., in persona degli amministratori p.t. Fa- biana Marinelli e G V, rappresentata e difesa dagli Avv. Giorgio Gal- lone ed A B, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ul- timo in Roma, via Emilia, n. 88;

- ricorrente -

contro

I.E.S. - INIZIATIVE ENERGETICHE SOSTENIBILI S.R.L., in persona del lega- le rappresentante p.t. E B, rappresentata e difesa dagli Avv. M B, S V e G P, con domicilio eletto pres- so lo studio di quest'ultimo in Roma, via L. Spallanzani, n. 22;
- controricorrente e ricorrente incidentale - e REGIONE LAZIO, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., rap- presentata e difesa dall'Avv. R M P, con domicilio eletto in Roma, via M. Colonna, n. 27, presso l'Avvocatura regionale;

- controricorrente -

e COMUNE DI TARQUINIA, CONSORZIO DI BONIFICA DELLA MAREMMA ETRUSCA, ENERGIE NUOVE S.R.L., MINISTERO DELLA DIFESA, MINISTERO DELL'INTERNO, MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA' CULTURALI, MINI- STERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, AGENZIA DEL DEMANIO, UNIONE REGIONALE DELLE BONIFICHE DEL LAZIO, AUTORITA' DEI BACINI REGIO- NALI DEL LAZIO, A.R.D.I.S. - AREA REGIONALE PER LA DIFESA DEL SUO- LO, AREA REGIONALE PER LE RISORSE IDRICHE, S.I.I., A.R.P.A. LAZIO - AGENZIA REGIONALE PROTEZIONE AMBIENTALE DEL LAZIO, AZIENDA UNITA' SANITARIA LOCALE DI VITERBO, COMUNE DI TUSCANIA, ENEL DI- STRIBUZIONE S.P.A.;

- intimati -

avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n. 202/18, depositata il 14 dicembre 2018. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 6 ottobre 2020 dal Consigliere Guido Mercolino;
uditi gli Avv. R V, G P, Simona Emanuela Anna Viola, Fiammetta Fusco per delega dell'Avv. R M P, An- gelo Buongiorno e Stefano Vinti per delega dell'Avv. Giorgio Gallone;udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato generale Marcello MATERA, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso principale e del ri- corso successivo, con l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato.

FATTI DI CAUSA

1. L'I.E.S. - Iniziative Energetiche Sostenibili S.r.l., operante nel settore della produzione di energia da fonti rinnovabili, presentò nell'anno 2012 tre domande di concessione di piccola derivazione di acqua dal fiume Marta, lo- calizzate nel Comune di Tarquinia, nelle località Ponte del diavolo e Cartiera, nonché in località Guado della Spina;
mentre quest'ultima non ebbe alcun esito, per le prime due la concessione fu rilasciata (giugno 2014), e la socie- tà presentò le relative istanze di autorizzazione alla costruzione degli im- pianti elettrici (ottobre 2014), chiedendo inoltre l'attivazione dei procedi- menti di verifica di assoggettabilità a VIA, ai sensi dell'art. 20 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (dicembre 2014). Nel frattempo, con convenzione del 30 ottobre 2013, l'Unione regionale delle Bonifiche del Lazio, per conto di tutti i Consorzi di bonifica associati, aveva assegnato alla Energie Nuove S.r.l. l'incarico di verificare tutte le pos- sibilità di sfruttamento idroelettrico delle reti consortili, di progettazione preliminare degli impianti individuati e di loro costruzione e gestione (con- venzione quadro del 30 ottobre 2013). Nel 2014 il consiglio di amministra- zione del Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca aveva accordato an- ch'esso all'EN il diritto di costruire e gestire due centraline idroelettriche all'interno del proprio impianto irriguo di Guado della Spina. Con determinazione della Regione Lazio n. G00201 del 19 gennaio 2015, fu poi rilasciata al Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca una variazione alla concessione di grande derivazione ad uso irriguo, tesa ad estendere il prelievo dalle acque del fiume Marta dai tradizionali sei mesi estivi all'intero arco dell'anno. Con determinazione n. G06682 del 29 maggio 2015, il Consorzio fu autorizzato a realizzare il raddoppio di un esistente se- dimentatore e il potenziamento della condotta di restituzione in alveo. Con determinazioni nn. G04880 e G04881 del 2015, vennero ammesse in istrut- toria le due domande di concessione di piccola derivazione ad uso idroelet- trico presentate dall'EN, che vennero accolte con provvedimenti in data 10 dicembre 2015. Le due domande di autorizzazione alla costruzione degl'impianti presen- tate dalla IES furono invece respinte con provvedimenti del 20 ottobre 2015, a seguito dei quali fu disposta la decadenza dalle concessioni rilascia- te alla medesima società.

2. L'IES propose quindi una nutrita serie di ricorsi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, chiedendo l'annullamento dei seguenti atti: la) la determinazione della Regione Lazio n. G04881 del 23 aprile 2015, che aveva disposto l'ammissione in istruttoria dei progetti dell'EN, lb) l'esclusione da VIA dei progetti dell'EN, 1c) le concessioni rilasciate all'EN, 1d) l'affidamento all'en della realizzazione dei lavori autorizzati al Con- sorzio, le) la delibera n. 258 del 2016, con cui il Consorzio aveva approvato il contratto di appalto tra Regione Lazio e l'EN per la progettazione esecutiva e l'esecuzione di interventi di riqualificazione della condotta di restituzione esistente, nonché di realizzazione di una condotta, lf) le autorizzazioni nn. 49 e 50 del 2016, relative alla realizzazione del- le due centraline dell'EN, 2a) la determinazione n. G00201 del 19 gennaio 2015, di estensione temporale della concessione ad uso irriguo rilasciata al Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca, 2b) i provvedimenti che avevano autorizzato l'EN all'esecuzione delle opere (sedimentatore e seconda condotta di restituzione), 2c) l'annuncio con il quale la Regione aveva informato della circostanza che l'EN avrebbe realizzato gratuitamente i lavori autorizzati in favore del Consorzio, 2d) la delibera n. 258 del 2016, con cui il Consorzio aveva approvato il contratto di appalto tra Regione Lazio e l'EN per la redazione della progetta- zione esecutiva e l'esecuzione di interventi di riqualificazione della condotta di restituzione esistente e la realizzazione di una nuova condotta di restitu- zione, 3) il primo parere negativo idraulico reso dall'A.R.D.I.S. - Agenzia Re- gionale per la Difesa del Suolo in relazione all'impianto di Ponte del diavolo, 4a) la delibera del Comune di Tarquinia di apposizione del vincolo di in- disponibilità sulle aree destinate a ospitare l'impianto di Cartiera, 4b) il secondo parere negativo idraulico di ARDIS relativo a tale impian- to, 5) il secondo parere idraulico di ARDIS relativo all'impianto di Ponte del diavolo, 6) le determinazioni dirigenziali della Provincia di Viterbo di diniego dell'autorizzazione unica per i progetti di Cartiera e di Ponte del diavolo, 7) le determinazioni dirigenziali della Provincia di Viterbo nn. 794 e 795 del 2016, che avevano disposto la decadenza delle concessioni di IES relati- ve agli impianti di Cartiera e Ponte del diavolo. A sostegno dell'impugnazione, la ricorrente propose articolate censure di legittimità, affermando che, in quanto aventi un punto di presa collocato a monte dei propri impianti di Ponte del diavolo e Cartiera ed in corrispon- denza del punto di prelievo previsto per l'impianto di Guado della Spina, ed un punto di restituzione in alveo delle acque situato a valle di tutti i predetti impianti, le concessioni rilasciate all'EN determinavano una situazione di esercizio inconciliabile in rapporto alla risorsa idrica disponibile, che avrebbe imposto la messa in concorrenza o in comparazione delle domande, ai sensi degli artt. 7 e 45 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, e comunque il paga- mento di un indennizzo in favore degli utenti sacrificati.

2.1. Si costituirono la Regione Lazio, la Provincia di Viterbo, l'Unione Regionale delle Bonifiche del Lazio, il Comune di Tarquinia, il Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca, la EN, il Ministero dei beni culturali, il Mini- stero dello sviluppo economico, l'Agenzia del Demanio e il Ministero dell'in- terno, chiedendo il rigetto dei ricorsi. L'EN ed il Comune di Tarquinia proposero inoltre ricorso incidentale, chiedendo a loro volta l'annullamento delle concessioni rilasciate all'IES con determinazione dirigenziale n. 1714 del 9 giugno 2014 in località Ponte del diavolo, e con determinazione dirigenziale n. 1716 del 9 Giugno 2014 in lo- calità Cartiera, nonché l'accertamento dell'inefficacia delle stesse per inter- venuta decadenza.

2.2. Con sentenza del 14 dicembre 2018, il TSAP, riuniti i giudizi, ha ac- colto i ricorsi della IES. A fondamento della decisione, il Tribunale ha innanzitutto rilevato la tardività dei ricorsi incidentali, osservando che l'interesse a ricorrere non poteva considerarsi sorto in conseguenza del ricorso principale, il quale ave- va ad oggetto provvedimenti che non s'innestavano in un procedimento concorsuale, ma rivestivano carattere autonomo rispetto a quelli impugnati in via incidentale, con la conseguenza che le relative impugnazioni avrebbe- ro dovuto essere proposte nei termini. Ha ritenuto comunque che tali ricorsi fossero infondati, escludendo che l'accoglimento delle domande di conces- sione proposte dall'IES trovasse ostacolo nell'art. 3 della legge regionale del Lazio 4 aprile 2014, n. 5: ha richiamato in proposito l'indirizzo interpretativo prevalente, confermato anche dall'art. 1 della legge regionale 8 agosto 2014, n. 9, secondo cui l'art. 3 cit., nell'impedire il rilascio di concessioni nel periodo compreso tra il 9 aprile ed il 12 agosto 2014, in mancanza della formazione del Piano idrico, non ne escludeva il rilascio in via provvisoria, ove la domanda fosse stata presentata in data anteriore a quella di entrata in vigore della legge e fossero state già espletate le procedure di pubblica- zione ed acquisizione dei pareri. Ha escluso inoltre che in località Cartiera esistesse una precedente concessione, ancora vigente ai sensi dell'art. 8, comma diciannovesimo, della legge regionale 29 aprile 2013, n. 2, nella cui titolarità il Comune di Tarquinia era subentrato, in quanto la relativa do- manda di rinnovo era stata respinta con determinazione provinciale n. 08/539/G del 10 giugno 2012. Ha ritenuto irrilevante la circostanza che alle domande dell'IES non fosse stata allegata la documentazione attestante la disponibilità dell'area di sedime per la realizzazione delle opere progettate, osservando che gl'impianti idroelettrici costituiscono opere di pubblica utilità per le quali può procedersi ad esproprio, nella specie richiesto anche me- diante l'allegazione del relativo piano particellare. Ha escluso la necessità di acquisire l'autorizzazione prescritta dall'art. 41, comma primo, della legge regionale 26 agosto 1988, n. 53 per la costruzione delle opere di presa di tipo fisso e l'assenso del Consorzio di Bonifica, potendo la prima essere rila- sciata successivamente nell'ambito del procedimento di autorizzazione uni- ca, e trattandosi di concessioni relative a prelievi ad uso non irriguo e co- munque collocate a valle del punto di presa del Consorzio. Ha rilevato che l'errata stima della portata idrica derivabile era dovuta ad un mero refuso, mentre l'opposizione proposta dalla N.E.A. S.r.l. non aveva avuto seguito, essendosi tale società acquietata dopo aver preso visione del progetto. Ha escluso infine la decadenza della ricorrente dalle concessioni per la mancata realizzazione degl'impianti, in quanto l'inosservanza del termine era dovuta al diniego dell'autorizzazione unica, che costituiva oggetto dell'impugnazio- ne. In ordine ai ricorsi proposti avverso il diniego dell'autorizzazione unica per gl'impianti di Ponte del diavolo e Cartiera, premesso che il provvedimen- to era stato giustificato con l'indisponibilità delle aree ed il diniego di rilascio del nulla osta idraulico da parte dell'ARDIS, il TSAP ha dichiarato innanzitut- to illegittima la delibera n. 47 del 30 dicembre 2015, con cui il Comune di Tarquinia aveva apposto il vincolo d'indisponibilità sulle aree destinate ad ospitare l'impianto di Cartiera, osservando che la stessa, adottata nelle mo- re del giudizio al fine di assicurarsi le medesime utilità perseguite con il ri- corso incidentale, mirava più ad impedire l'iniziativa imprenditoriale dell'IES che a rendere possibile l'erogazione di un servizio pubblico, in quanto pro- spettava il futuro esercizio da parte dell'Ente di un'attività imprenditoriale che, indipendentemente dalla dubbia riconducibilità ai suoi fini istituzionali, era subordinata al rilascio di una concessione di prelievo a fini idroelettrici già accordata ad altri, e non sostanziava quindi una destinazione funzionale effettiva. Quanto al diniego del nulla osta idraulico, rilevato che l'IES aveva soddisfatto le richieste di integrazione documentale avanzate dall'ARDIS in riferimento all'impianto di Cartiera, fatta eccezione per la presa in carico dell'opera di presa di monte, per la quale l'ARDIS aveva negato l'accesso agli atti del progetto di consolidamento sponciale prescritto al Consorzio di Bonifica, ha ritenuto che il ritardo nell'integrazione non giustificasse l'impro- cedibilità della domanda, ma dovesse trovare definitiva soluzione all'esito dell'esame del predetto progetto;
ha escluso comunque che il parere nega- tivo reso dall'ARDIS nella conferenza di servizi avesse portata ostativa, af- fermando che in quella sede la Provincia non avrebbe potuto limitarsi ad un ruolo meramente notarile, ma avrebbe dovuto operare una sintesi delle ra- gioni emerse, al fine di esprimere un giudizio di prevalenza, trattandosi di questioni superabili alla luce del principio di leale collaborazione. Per gli stessi motivi, ha ritenuto superabili le obiezioni sollevate in riferimento allo impianto di Ponte del diavolo, rilevando che le stesse non trovavano giustifi- cazione nell'incompatibilità della progettazione, ma nel ritardo nell'adempi- mento della richiesta d'integrazione documentale, avanzata soltanto nel corso della terza conferenza di servizi. Ha ritenuto conseguentemente fon- data l'impugnazione delle determinazioni dirigenziali di decadenza dalle con- cessioni relative agl'impianti di Cartiera e Ponte del diavolo, in quanto giu- stificate unicamente dal mancato rilascio dell'autorizzazione unica alla co- struzione degl'impianti. Il TSAP ha escluso inoltre che fosse venuto meno l'interesse dell'IES a coltivare l'impugnazione degli atti riguardanti il rilascio delle concessioni in favore dell'EN, in quanto le stesse avevano un punto di presa collocato a monte dei suoi impianti in progettazione ed in corrispondenza del punto di prelievo dell'impianto di Guado della Spina, ed un punto di restituzione in alveo delle acque situato a valle di tutti i suoi impianti. Ha ritenuto infonda- ta l'eccezione di tardività di detta impugnazione, osservando che la posizio- ne giuridica della ricorrente si era concretizzata soltanto quando la stessa era venuta a conoscenza dello stretto coordinamento temporale e funzionale esistente tra la richiesta di estensione della concessione ad uso irriguo e le iniziative idroelettriche dell'EN, la quale faceva sospettare che il potere esercitato in favore del Consorzio, assistito dalla priorità dell'uso irriguo, fosse in realtà strumentale allo sfruttamento idroelettrico da parte di terzi dell'acqua prelevata a fini irrigui durante il periodo invernale. Ha precisato che in casi come quello in esame la fattispecie provvedimentale deve essere valutata quale fattispecie complessiva, che produce i suoi effetti quando l'atto propedeutico, in sé apparentemente giusto, viene attuato per mezzo di un atto finale, che disvela le finalità dell'esercizio del potere, rendendone manifesta l'ingiustizia. Tanto premesso, ha ritenuto fondate le censure di sviamento di potere, rilevando che la domanda di estensione temporale del- la concessione presentata dal Consorzio di Bonifica, pur essendo stata pre- ceduta dal conferimento all'EN dell'incarico di verificare le possibilità di sfruttamento idroelettrico delle reti consortili, di progettazione preliminare degli impianti e di costruzione e gestione degli stessi, nonché dalla conces- sione alla medesima società del diritto di costruire due centraline idroelettri- che all'interno del proprio impianto di Guado alla Spina, non conteneva al- cun cenno ad un successivo accordo di sottensione per lo sfruttamento idroelettrico. Ha aggiunto che la natura unitaria del progetto coltivato dal Consorzio di Bonifica era testimoniata dalla circostanza che le concessioni idroelettriche erano state successivamente chieste dall'EN alla Regione, an- ziché alla Provincia, sul presupposto che le stesse costituissero una perti- nenza della grande derivazione ad uso irriguo. Ha pertanto concluso che lo sviluppo graduale della vicenda era stato strumentale a neutralizzare, grazie all'indiscussa priorità dell'uso irriguo ed all'iniziale occultamento di quello idroelettrico, il vincolo derivante dall'avvenuto rilascio delle concessioni idroelettriche in favore dell'IES. Per tali ragioni, il TSAP ha ritenuto fondate anche le censure riguardanti le concessioni rilasciate dalla Regione con determinazioni nn. G14857 e G14859 del 1° dicembre 2015, aggiungendo che le stesse risultavano vizia- te anche da incompetenza, in quanto aventi ad oggetto piccole derivazioni, e quindi rimesse alla potestà della Provincia, ai sensi degli artt. 8 e 9 della legge regionale 11 dicembre 1998, n. 53. Ha ritenuto infine fondata la cen- sura di violazione dei principi di concorrenza e priorità tra le derivazioni, ap- plicabili in caso di concessioni tecnicamente incompatibili con quelle già ri- chieste o rilasciate, osservando che, nonostante l'avvenuto rilascio delle concessioni in favore dell'IES, nessuna messa in concorrenza o comparazio- ne era stata effettuata in sede di valutazione delle domande successivamen- te proposte dall'EN. Pur riconoscendo che le utilità accordate a quest'ultima non erano tecnicamente configurabili come concessioni di nuova risorsa in sponda, in quanto non implicavano la sottrazione di ulteriore risorsa idrica, ha osservato che l'estensione temporale della concessione ad uso irriguo di cui beneficiava il Consorzio costituiva il veicolo per assicurare provvista di acqua turbinabile a fini idroelettrici, e non era quindi configurabile come un affare interno al rapporto tra il concessionario irriguo e quello idroelettrico, ma come atto terminativo di una fattispecie complessa in cui l'estensione temporale della concessione irrigua era parte di un progetto di prelievo in cui le finalità idroelettriche avevano un ruolo prioritario. Il Tribunale ha dichiarato infine l'illegittimità derivata delle procedure autorizzative semplificate relative alla realizzazione delle due centraline dell'EN, mentre ha ritenuto che la ricorrente non avesse interesse ad impu- gnare gli atti riguardanti i lavori di riqualificazione ed ammodernamento del- le opere a servizio della concessione irrigua, in quanto funzionali al prelievo idrico ad uso irriguo nel periodo estivo ed in ogni caso inidonee a pregiudi- care l'utilizzo idrico cui aspirava la ricorrente.