Cass. pen., sez. III, sentenza 16/02/2024, n. 13657

13657-24 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da: - Presidente - GIOVANNI LIBERATI Sent. n. sez. 349/2024 UP 16/02/2024 VITTORIO PAZIENZA R.G.N. 35570/2023 - Relatore ALESSIO SCARCELLA GIANNI FILIPPO REYNAUD MARIA EA MAGRO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ON LO nato in [...] il [...] avverso la sentenza del 27/04/2023 della CORTE APPELLO di PALERMO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ALESSIO SCARCELLA;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale PIETRO MOLINO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Depositata in Cancelleria Oggi. 4 APR. 2024- LuanJup RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 27 aprile 2023, la Corte d'appello di Palermo, in riforma della sentenza del Tribunale di Trapani del 28 maggio 2021, appellata dal Procu- ratore Generale, dichiarava ON LO colpevole del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, I. n. 401 del 1989, per aver svolto, in quanto privo di concessione, autorizzazione o licenza ex art. 88 Tulps o comunque favorito, l'accettazione e la raccolta di scommesse sportive per via telematica per conto del bookmaker estero "Bet n. 1", condannandolo alla pena di 6 mesi di reclusione, con il beneficio della sospensione condizionale della pena, in relazione a fatti contestati come accertati in data 8/06/2018. 2. Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di fiducia, iscritto all'Albo speciale previsto dall'art. 613, cod. proc. pen., articolando cinque motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motiva- zione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.

2.1. Deduce, con il primo motivo, la nullità della sentenza per la mancanza di prova dei fatti contestati nonché il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 49,51,52 e 56 del T.F.U.E., con riferimento all'art. 4 L. 401/1989, ed in relazione agli artt. 4 e 27 Cost. In sintesi, con un primo profilo di censura, la difesa contesta l'affermazione del giudice di seconde cure per cui il centro gestito dallo Strongone solo apparen- temente era un centro di elaborazione dati. Richiamata la giurisprudenza inerente i diversi ruoli propri del CTD e del bookmaker (nella specie, illustrando le concrete modalità operative dell'attività svolta dal c.d. sportello virtuale affiliato alla "Sogno di Tolosa"), la difesa afferma che il centro era effettivamente, e non solo apparen- temente, un centro di elaborazione dati. Chiarito ciò, con un secondo profilo di censura, la difesa si duole perché la Corte d'Appello, nel ritenere l'imputato responsabile del reato contestato, non avrebbe adeguatamente valutato le ragioni che hanno determinato il mancato pos- sesso del titolo concessorio da parte del bookmaker straniero e della licenza ex art. 88 T.U.L.P.S da parte dello Strongone. Nel caso di specie, infatti, da quanto è possibile comprendere dall'alluvionale motivo svolto, il bookmaker comunitario non avrebbe potuto conseguire il titolo concessorio italiano a causa delle limita- zioni imposte dallȧ normativa statale. In particolare, la difesa sottolinea che il bookmaker avrebbe iniziato ad esercitare la propria attività dopo il c.d. bando Bersani, dunque non avrebbe potuto partecipare al predetto bando Bersani del 2 2006 che comunque lo avrebbe costretto a sottostare a clausole assolutamente e, poiché l'AAMS successivamente non aveva bandito alcuna discriminatorie - gara per il rilascio di nuove concessioni, il bookmaker estero e i CTD della cui collaborazione esso si avvaleva per fornire i propri servizi in Italia, sarebbero stati costretti a svolgere le loro attività sul territorio italiano in mancanza del titolo concessorio. Successivamente, sempre per quanto possibile desumere dal motivo per come confusamente articolato, il bookmaker comunitario avrebbe autonoma- mente e legittimamente deciso di non partecipare al c.d. bando Monti del 2012, ritenendo le clausole in esso contenute irragionevoli, discriminatorie e lesive del principio di libera iniziativa economica. Il centro gestito dal ricorrente, quindi, non avrebbe potuto conseguire la licenza di P.S. in quanto affiliato ad un bookmaker comunitario privo del titolo concessorio italiano a causa di una normativa interna discriminatoria. Per quanto sopra, la difesa invoca la disapplicazione dell'art. 88 T.U.L.P.S. perché, nella misura in cui dispone che l'autorizzazione di polizia può essere concessa solo ai soggetti che abbiano ottenuto le previste concessioni, con- trasterebbe con gli artt. 43 e 49 Trattato C.E. impedendo ai titolari del c.d. "Spor- tello Virtuale" di conseguire la licenza di PS qualora essi siano affiliati ad un book- maker comunitario privo del titolo concessorio italiano a causa delle limitazioni imposte dalla normativa statale. La difesa, con un terzo profilo di censura, contesta poi la sussistenza del reato addebitato allo Strongone affermando che non sussistono motivi all'inibi- zione dell'esercizio dell'attività del bookmaker, e di conseguenza dei ricorrenti, in quanto la stessa CGUE, con la pronuncia "Biasci" del 13/9/13, avrebbe riconosciuto ad un bookmaker comunitario la possibilità di offrire il servizio transfrontaliero "puro", ossia la possibilità di distribuire in Italia i medesimi servizi di scommesse che si offrono all'estero per mezzo di Ced/internet point ubicati nello Stato italiano. A sostegno della propria tesi, la difesa sottolinea che proprio in tale occasione la Corte del Lussemburgo, pur riconoscendo che la necessità per un operatore di disporre sia di una concessione che di un'autorizzazione di polizia per poter acce- dere al mercato di cui trattasi non è in sé sproporzionata rispetto all'obbiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ha affermato che "(...) poiché autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, le irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime viziano an- che la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia. La mancanza di autorizza- zione di polizia non potrà perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione pre- suppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione". A fortiori la difesa richiama anche la sentenza "Costa-Cifone" del 16/02/2012, con la quale la CGUE ha affermato che qualsiasi ostacolo e/o impedimento posto dalla normativa nazionale a carico del bookmaker comunitario per il conseguimento del titolo concessorio, discrimina au- tomaticamente l'attività dei C.E.D./c.t.d. ad esso affiliati e, dunque, uno Stato membro non può applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa qualora l'adempimento di tale formalità venga rifiu- tato o sia reso impossibile dallo Stato membro interessato in violazione del diritto dell'Unione.

2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione all'art. 4 L.401/1981 in combinato disposto con l'art 88 T.U.L.P.S. nonché in relazione al D.M. 156/2001, al D. Direttoriale 21 marzo 2006 (così come integrato dal Decreto 25 giugno 2007), all'art. 24, commi 11-26, L.88/2009 e all'art. 2, commi 2 bis e 2 ter, del D.L. 40/2010 (convertito nella L. n.73/2010); deduce, inoltre, i vizi di mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione e mancata assunzione di prova decisiva ex art. 606, comma primo, lett.d) ed e), cod. proc. pen. In sintesi, la difesa ritiene che il bookmaker estero abbia subito una discri- minazione per causa dell'art. 1, comma 643, L. 190/2014 e dell'art.1, comma 926, L. 208/2015, che, nel settore delle scommesse, avrebbero rispettivamente intro- dotto e prorogato una sanatoria con finalità solo fiscale, subordinando il rilascio del titolo abilitativo per l'attività di gestione e raccolta delle stesse alla compila- zione di una dichiarazione di pagamento dell'imposta unica a titolo di emersione della pregressa evasione. La difesa è dell'avviso che una sanatoria siffatta sia le- siva degli artt. 3 Cost., 107 e 109 T.F.U.E. in quanto permetterebbe la regolariz- zazione solo ai soggetti evasori, escludendo, per contro, i soggetti che l'imposta l'hanno sempre corrisposta. Il bookmaker estero, infatti, non avrebbe potuto par- tecipare a detta sanatoria in quanto, avendo sempre adempiuto al versamento dell'imposta unica, non avrebbe avuto alcuna situazione fiscale da regolarizzare. Se dunque detta sanatoria fosse stata aperta anche ai soggetti non evasori, il bookmaker estero vi avrebbe potuto partecipare e il ricorrente avrebbe conse- guentemente potuto ottenere la licenza ex art. 88 TULPS. La difesa conclude la doglianza affermando che, ogni caso, il giudice estensore della sentenza gravata, contestando allo Strongone il mancato possesso dell'autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., sarebbe incorso in un grave travisamento dei fatti in quanto l'attività svolta dal ricorrente non potrebbe comunque conside- rarsi abusiva, e quindi illecita ex art. 4 L.401/1989, perché espressamente auto- rizzata in virtù della comunicazione effettuata alla Questura ai sensi dell'art. 1, comma 644, della legge n.190/2014, che, recependo i dettami della sentenza Bia- sci emessa dalla CGUE nel 2013, avrebbe consentito ad un rappresentante fisico italiano di svolgere attività transfrontaliera per conto di un bookmaker comunitario senza necessità di licenza ex art. 88 T.U.L.P.S.

2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), c), d), cod. proc. pen., in relazione all'art. 4 L. 401/1989. In sintesi, la difesa assume che, in ogni caso, non sarebbe configurabile l'elemento