Cass. civ., SS.UU., ordinanza 17/01/2019, n. 01251

to la seguente ORDINANZA sul ricorso per conflitto di giurisdizione, iscritto al n. 25062/2017 R.G., sol- levato dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ordinanza in data 18 ottobre 2017 nel procedimento vertente tra la TUBOSIDER S.P.A., da una parte, e l'ANAS S.P.A., dall'altra, ed iscritto al n. 6577/2012 R.G. di quell'Ufficio. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 novembre 2018 dal Consigliere G M;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostitu- to Procuratore generale G G, che ha concluso per la dichia- razione del difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, con l'emissio- ne delle pronunzie conseguenti per legge.

FATTI DI CAUSA

1. La Tubosider S.p.a., appaltatrice di lavori da eseguirsi lungo l'auto- strada A19 Catania-Palermo, in virtù di un contratto stipulato con l'Anas S.p.a. 29 luglio 2004, propose domanda di arbitrato ai sensi dell'art. 22 del contratto d'appalto, per sentir accertare il proprio diritto alla compensazione prevista dall'art. 26, commi 4-bis e ss., della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in relazione all'incremento sopravvenuto nei costi dei materiali da co- struzione, con la condanna della committente al pagamento della somma di Euro 444.635,62 o della maggiore o minor somma effettivamente dovuta, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

1.1. Con lodo depositato presso la Camera arbitrale per i contratti pub- blici il 17 maggio 2012, il collegio arbitrale rilevò d'ufficio il proprio difetto di giurisdizione, osservando che, in quanto riconducibile all'art. 26, commi 4- bis e ss. della legge n. 109 del 1994, trasfuso nell'art. 133, commi terzo e quarto, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la controversia doveva ritenersi devoluta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 244, comma terzo, del d.lgs. n. 163 cit.

2. La domanda fu pertanto riproposta al Tribunale amministrativo regio- nale per il Lazio, dinanzi al quale si costituì l'Anas, che eccepì l'omessa im- pugnazione del lodo arbitrale dinanzi al Giudice ordinario, ai sensi dell'art. 808-quinquies cod. proc. civ.;
oppose inoltre il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, sostenendo che, in quanto avente ad oggetto la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, e segnatamente il ricono- scimento di un importo in ordine al quale l'Amministrazione non gode di al- cun margine di discrezionalità, la controversia riguardava diritti soggettivi perfetti, e rientrava quindi tra quelle deferibili ad arbitri, ai sensi dell'art. 12 del d.lgs. n. 104 del 2010. 2.1. Con ordinanza del 18 ottobre 2017, il Tar Lazio ha sollevato conflit- to negativo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 11, comma terzo, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Premesso che il meccanismo della compensazione previsto dall'art. 26, comma 4-bis, della legge n. 109 del 1994 ha consistenza di diritto soggetti- vo, non essendone il riconoscimento subordinato al compimento di valuta- zioni o apprezzamenti discrezionali della stazione appaltante, il Giudice am- ministrativo ha ritenuto che la controversia spetti alla cognizione degli arbi- tri, ai sensi dell'art. 22 del contratto d'appalto, trovando applicazione l'art. 12 del d.lgs. n. 104 del 2010, che, riproducendo l'art. 6, comma secondo, della legge 21 luglio 2000, n. 205, consente di risolvere mediante arbitrato rituale di diritto ai sensi degli artt. 806 e ss. cod. proc. civ. le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice ammini- strativo.

3. Le parti non hanno svolto attività difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, occorre dare atto dell'ammissibilità del conflitto di giurisdizione, la cui proposizione non risulta preclusa dalla circostanza che la controversia, devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma primo, lett. e), n. 2 del d.lgs. n. 104 del 2010, sia stata deferita ad un collegio arbitrale ai sensi dell'art. 12 del medesimo decreto, dovendosi ritenere che il rapporto intercorrente tra il Giudice am- ministrativo e gli arbitri non sia configurabile negli stessi termini di quello tra gli arbitri ed il Giudice ordinario: questa Corte ha infatti chiarito da tem- po che, mentre stabilire se una controversia spetti alla cognizione del Giudi- ce ordinario o a quella degli arbitri dà luogo ad una questione di competen- za, stabilire se la stessa appartenga alla giurisdizione del Giudice ordinario, e in tale ambito a quella degli arbitri, o a quella del Giudice amministrativo dà invece luogo ad una questione di giurisdizione (cfr. Cass., Sez. Un., 12/ 10/1983, n. 5922;
4/07/1981, n. 4360). Tale affermazione, precedente alla entrata in vigore della legge 5 gennaio 1994, n. 5 e del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, è stata ribadita anche a seguito delle innovazioni da quest'ul- timo introdotte, che hanno indotto la giurisprudenza di legittimità a ricono- scere la natura giurisdizionale dell'arbitrato e la funzione sostitutiva dallo stesso svolta rispetto alla giurisdizione statale (cfr. Cass., Sez. Un., 13/06/ 2017, n. 14649;
20/01/2014, n. 1005;
25/10/2013, n. 24153). La conferma della natura sostanzialmente giurisdizionale dell'arbitrato ha comportato il superamento dell'indirizzo, a lungo prevalso, che, attribuendo alla pronuncia degli arbitri la natura di atto di autonomia privata e configurando il com- promesso come una rinuncia alla giurisdizione ed all'azione giudiziaria, e- scludeva che la relativa eccezione potesse dar luogo ad una questione di giurisdizione o di competenza, affermando che il rapporto tra giudice ed ar- bitri non si poneva sul piano della ripartizione del potere giurisdizionale tra giudici, ma su quello del merito, ed escludendo quindi la proponibilità del regolamento di giurisdizione e di competenza (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Un., 11/02/2002, n. 17646;
3/08/2000, n. 527;
Cass., Sez. III, 19/02/ 2003, n. 2501). Nel contempo, l'entrata in vigore dell'art. 6, secondo com- ma, della legge 21 luglio 2000, n. 205 (poi trasfuso nell'art. 12 del d.lgs. n. 104 del 2010), che ha consentito di risolvere mediante arbitrato rituale di diritto «le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdi- zione del giudice amministrativo», ha risolto definitivamente la questione concernente la compatibilità dell'arbitrato con l'indisponibilità degl'interessi normalmente coinvolti nelle materie riservate alla cognizione di detto giudi- ce, circoscrivendo l'inutilizzabilità di tale strumento di definizione alle con- troversie aventi ad oggetto interessi legittimi, e ciò al fine di evitare che l'e- voluzione del quadro normativo nel senso dell'espansione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo possa tradursi nella perdita o nella limi- tazione della facoltà delle parti di affidare ad arbitri la risoluzione di