Cass. civ., sez. I, sentenza 12/11/2019, n. 29238

ai principi dell'ordinamento della Comunità europea in materia di disciplina della concorrenza (art.1, comma 4, legge n.287/1990), nella parte in cui la sentenza di appello ha ritenuto che «la decisione di Ryanair di riservare a sé stessa la vendita dei suoi servizi aerei non costituisce abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 102 del TFUE», nonché la contraddittorietà della motivazione. Secondo la ricorrente, la condotta di Ryanair è censurabile, tra l'altro ma non solo, ai sensi dell'art.102 cit. lett. b), in quanto ha, chiaramente, per effetto quello di escludere (o quantomeno limitare) la concorrenza delle OTA (nel caso di specie Viaggiare) nel mercato dei servizi di agenzia turistica, sul quale Ryanair manifestamente opera, come rilevato nel giudizio di primo grado e confermato in appello, in diretta concorrenza con la stessa Viaggiare (fol.28 del ricorso).R.G.N. 9278/2016+ R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T A parere della ricorrente la condotta di Ryanair ha un effetto escludente la concorrenza in relazione a due servizi compresi nel mercato dei servizi di agenzia turistica: 1) la vendita dei biglietti aerei per le tratte in cui il vettore aereo è monopolista o dominante;
2) l'intermediazione nella vendita dei servizi turistici aggiuntivi collegati a tutti i voli del vettore (compresi quelli in cui non è dominante). Con specifico riferimento al secondo punto, la ricorrente sostiene che il vettore, non consentendo l'intermediazione nella vendita dei biglietti aerei, impedisce di fatto alle OTA di concorrere con l'aerolinea e con i suoi partner commerciali sia nella intermediazione dei biglietti, sia nell'intermediazione dei servizi turistici aggiuntivi per tali voli, assicurandosi in tal modo la totalità dei "ricavi ancillari", derivanti dalla vendita dei servizi aggiuntivi rispetto al trasporto aereo. Il motivo è articolato in più profili.

1.2.2. Il primo profilo concerne l'errata individuazione, da parte della Corte di appello, dei criteri per la determinazione della posizione dominante di Ryanair nel mercato dei voli aerei, laddove ha affermato che nel caso di specie lo "spezzettamento" del mercato dei voli aerei «in numerosi fasci di rotte aeree ugualmente idonee a raggiungere un punto di destinazione da un punto di origine» non sarebbe stato necessario. A parere della ricorrente, l'analisi della posizione detenuta dal V, in rapporto ai criteri che presiedono all'individuazione della posizione dominante nel mercato del trasporto aereo andava effettuata in relazione alle singole tratte - c.d. approccio O&D (origine e destinazione) -, costituendo ciascuna un "mercato rilevante". A sostegno ricorda che il criterio O&D è stato adottato dalla Commissione Europea per valutare l'ammissibilità di operazioni di R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T fusione tra vettori aerei in relazione al mantenimento di un sufficiente livello di concorrenza all'esito delle stesse operazioni (fol. 30/32 del ricorso) e argomenta che nessun giudice appartenente ad un Paese dell'UE può discostarsi dai criteri di individuazione di un "mercato rilevante" indicati dalla Commissione Europea.

1.2.3. Il secondo profilo concerne l'errata individuazione da parte della Corte di appello del criterio determinante ai fini dell'accertamento della posizione dominante di Ryanair e l'errata analisi del ragionamento seguito sul punto dal Tribunale, criticato senza valide ragioni. A parere della ricorrente il Tribunale aveva ravvisato la posizione dominante di Ryanair nel settore aereo sulla non contestata circostanza che detto V deteneva una posizione di monopolio su 49 tratte ed un predominio (numero di voli superiore al 50% di quelli effettuati) su altre 19 tratte, e non già in relazione alla quota del mercato complessivo dei voli aerei intracomunitari detenuta da detto V nella misura del 10% - come erroneamente ritenuto dalla Corte di appello -. Il dato della quota del mercato complessivo - a dire della ricorrente - era stata presa in considerazione perché - seppure in sé insufficiente a qualificare una posizione dominante - era idonea ad amplificare il potere di mercato esercitato da Ryanar grazie alla posizione di dominanza pacificamente detenuta su numerose tratte e ed alla notoria politica dei prezzi straordinariamente bassi e scarsamente sostituibili sul versante della domanda ed a rafforzarne l'offensiva anticoncorrenziale (fol.34/35).

1.2.4. Il terzo profilo concerne l'errata ricostruzione da parte della Corte di appello del rapporto tra mercato dei servizi aerei e mercato R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T dei servizi di agenzia sotto il profilo dell'analisi degli effetti anticoncorrenziali che la politica escludente di Ryanair determina nel mercato "a valle", alla luce della posizione dominante dalla stessa detenuta nel mercato "a monte", in relazione ai quali ha escluso la ricorrenza di una politica anticoncorrenziale. Segnatamente, la ricorrente sostiene che la decisione di Ryanair, in posizione dominante nel mercato dai trasporti aerei "a monte", di negare alle OTA il diritto di accedere ai dati dei suoi voli o, comunque il diritto di mediare la vendita dei biglietti, esplica effetti anticoncorrenziali nel mercato "a valle" dei servizi di agenzia escludendo o limitando pesantemente l'attività delle OTA: a) escludendola totalmente sulle 49 tratte in monopolio;
b) rendendola inefficace o poco appetibile in rapporto alle altre 19 tratte in posizione di predomino (fol. 38/39 del ricorso). All'uopo evidenzia che tale condotta le rende oggettivamente impossibile: 1) per quanto riguarda i biglietti aerei, per le tratte in monopolio, fornire ai consumatori sia i dati relativi ai voli che i corrispondenti biglietti dell'unico V e, per le tratte in predominio, anche fornire ai consumatori i dati per effettuare una adeguata comparazione dei prezzi e delle condizioni di volo offerte dai diversi vettori, come prescritto dall'ENAC;
2) per quanto attiene ai servizi aggiuntivi ai voli (trasporti per e da gli aeroporti, assicurazioni di viaggio, etc.) ed alternativi rispetto a quelli offerti sul sito di Ryanair dai suoi partner commerciali (che corrispondono a Ryanair i "ricavi ancillari" per questi servizi) l'impossibilità di concorrere nell'offerta, sia sulle tratte in monopolio, che in quelle in predominio, che su tutte le altre. La ricorrente ritiene che correttamente in primo grado la condotta di Ryanair era stata inquadrata nella categoria generale dell'abuso nei R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T confronti di imprese che si trovano (operando nel c.d. mercato a valle) in posizione di dipendenza economica verso una data società (attiva sul mercato "a monte") in particolar alla luce del fatto che la partnership con quest'ultima si rivela obbligatoria ai fini dello svolgimento delle attività istituzionali delle imprese dipendenti (fol. 39 del ricorso). Secondo la ricorrente, Ryanair tenta di assicurarsi il monopolio del mercato dell'intermediazione dei servizi turistici relativi alle tratte assicurate da lei stessa, ed offerte in esclusiva sul suo sito, a cura di partners selezionati, escludendone forzatamente le OTA (fol.41).

1.2.5. Il quarto profilo concerne l'errata configurazione da parte della Corte di appello del concetto di "essenzial facility" e l'errata e contraddittoria applicazione del medesimo ai dati di volo di Ryanair. Sotto un primo aspetto, a parere della ricorrente, la Corte di appello ha errato nel riconoscere il carattere di essential facility - cioè di risorsa essenziale la cui preclusione alle imprese in posizione di dipendenza economica costituirebbe, da parte del V, abuso di posizione dominante - solo in rapporto ai dati dei voli di Ryanair afferenti alle 49 rotte in posizione di monopolio. Sotto un secondo aspetto, la Corte di appello ha altresì errato nel ritenere che la politica di esclusione del V avrebbe potuto agevolmente essere superata mediante la sottoscrizione della c.d. "licenza", offerta dietro il pagamento della modica somma di euro 100,00=. Quanto al primo aspetto la ricorrente prospetta una contraddittorietà della motivazione, laddove pur riconoscendo il carattere di essential facílity dei dati, non riconosce gli effetti anticoncorrenziale conseguenti alla preclusione all'uso di essi.R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T Quanto al secondo aspetto fa rilevare che la licenza in questione autorizza la consultazione dei dati, ma non consente la vendita dei biglietti, riservata al V. Infine ricorda che il danno ai consumatori derivante dalla violazione delle regole della concorrenza si configura anche indirettamente per il fatto che sia stato compromesso un effettivo regime concorrenziale.

1.3. Con il secondo motivo la questione della posizione di monopolio di Ryanair su 49 tratte aeree e di predominio su altre 19, così come quella della individuazione del "mercato rilevante" - da riferirsi a parere della ricorrente ad ogni singola tratta alla stregua dell' "approccio O&D", come già esposto nell'ambito del primo motivo - è proposta lamentando la mancata analisi di tali circostanze e della suddivisione del mercato dei servizi aerei in fasci di rotte "punto d'origine - punto di destinazione", di cui in sentenza si era pur dato atto.

1.4. Il primi due motivi possono essere trattati congiuntamente perché intimamente connessi e vanno accolti.

1.5. La Corte di appello nell'apprestarsi ad affrontare il tema dell'abuso di posizione dominante - riconosciuto in primo grado in capo a Ryanair - ha affermato innanzi tutto che il Tribunale avrebbe ravvisato tale abuso in relazione al mercato "a valle" dei servizi di agenzia di viaggi e turismo, e non in relazione al mercato "a monte" dei voli aerei, trascrivendo all'uopo la prima decisione (foll. 13/20 della sent. imp.). Quindi, nell'affrontare il tema della definizione del mercato rilevante, pur dando atto che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, per il settore del trasporto aereo, questo avrebbe dovuto R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T essere individuato mediante lo spezzettamento del mercato dei voli aerei in numerosi fasci di rotte aeree ugualmente idonee a raggiungere un punto di destinazione da un punto di origine, ha ritenuto di non accedere a tale tipo di operazione osservando che non era stata richiesta da alcuna delle parti, non era tema di causa e non era contenuta nella decisione appellata, che aveva valutato l'abuso di posizione dominante non sul mercato dei voli, ma sul mercato a valle dei servizi di agenzia turistica. Quindi ha escluso che potesse ravvisarsi una posizione dominante nel mercato del trasporto aereo da parte di Ryanair, in quanto detentrice della sola quota del 10% dei voli europei dalla stessa occupata. Quanto alla gestione da parte di Ryanair di una essenzial facility, costituita dai suoi voli, ha ritenuto che tale affermazione potesse essere fondata solo per le 49 tratte gestite da Ryanair in situazione di monopolio di fatto, riconosciuto dalla stessa società, per le quali questa si trovava a gestire un'infrastruttura essenziale (il traporto aereo) allo svolgimento a valle dei servizi di agenzia per quel che concerneva la vendita dei biglietti di volo relativi a quelle tratte, circostanza che, comunque, non sembra essere stata considerata decisiva, non avendo la Corte d'appello ravvisato preliminarmente una posizione dominante in capo a Ryanair. Infatti, la Corte territoriale, anche sulla scorta di alcune considerazioni, tra cui la possibilità per le agenzie di viaggio di accedere al database dei voli mediante il pagamento di un prezzo simbolico, ha concluso affermando che «la pretesa di Ryanair di riservare a sé la vendita dei suoi biglietti di volo non costituisce abuso di posizione dominante ex art.102 TFUE» (fol. 24 della sent. imp.) R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T 1.6.1. Questa decisione è errata.

1.6.2. Osserva la Corte che la disciplina antitrust è focalizzata su tre tipologie di condotte che riducono o impediscono la concorrenza effettiva sul mercato e cioè le concentrazioni, le intese e l'abuso di posizione dominante, che interessa il presente giudizio.

1.6.3. In proposito giova ricordare che l'articolo 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) (ex articolo 82 del TCE) stabilisce, al primo comma, il principio secondo il quale «È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.» senza tuttavia fornire una definizione né di "posizione dominante", né di "abuso", ma facendolo seguire da un elenco, che non appare tassativo od esaustivo, di pratiche già qualificate come "abusive", tra le quali colloca le condotte escludenti che consistono «...b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
...» Anche l'art.3 (Abuso di posizione dominante) della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), nel vietare l'abuso di posizione dominate all'interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte "abusive" tra le qualii colloca quelle escludenti che consistono nell' «... b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;
...». Orbene, ai fini dell'applicazione di questa fattispecie di illecito, come delle altre, va innanzi tutto apprezzato il potere di mercato R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T detenuto dalle imprese coinvolte e l'identificazione degli effetti economici dei comportamenti posti in essere dalle stesse.

1.6.4. Questa analisi prende il nome di "definizione del mercato rilevante" e consiste - come sottolineato anche dalla dottrina - in un articolato processo di acquisizione delle informazioni utili a comprendere come si svolgono le dinamiche competitive della imprese coinvolte, preordinato a valutare, quindi, la sussistenza di una posizione dominante rispetto alla quale, infine, considerare la eventuale illiceità delle condotte denunciate.

1.6.5. Proprio ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza la Commissione Europea ha precisato che «la definizione del mercato consente, tra l'altro, di calcolare quote di mercato che forniscano informazioni significative sul potere di mercato, e quindi utili ai fini di stabilire se esista o si prospetti una posizione dominante...» in relazione alla quale va valutata poi la ricorrenza dell'abuso (v. Comunicazione della Commissione Europea sulla "definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza" 97/C 372/ 03, p.2, in Gazz. Uff. delle Comunità europee C-372 del 9.12.1997), di guisa che va confermato che l'abuso di posizione dominante presuppone, per essere correttamente vagliato, innanzi tutto la necessaria e preliminare individuazione del "mercato rilevante" (Cass. n. 3638 del 13/02/2009;
Cass. n. 14394 del 10/08/2012;
Cass. n.11564 del 04/06/2015). In proposito, come si evince dalla cit. Comunicazione, la "definizione del mercato rilevante" rappresenta uno strumento per individuare e definire l'ambito nel quale le imprese sono in concorrenza tra loro, di guisa che «Il mercato va definito sia sotto il R.G.N. 9278/2016 + R.G.N. 9764/2016 Cons. est. L T profilo del prodotto che sotto il profilo geografico per individuare i concorrenti effettivi delle imprese interessate che sono in grado di condizionare il comportamento di queste ultime e di impedire loro di operare in modo indipendente da effettive pressioni concorrenziali. È da questa prospettiva che la definizione del mercato consente, tra l'altro, di calcolare quote di mercato che forniscano informazioni significative sul potere di mercato, e quindi utili ai fini di stabilire se esista o si prospetti una posizione dominante ovvero ai fini dell'applicazione dell'articolo 85 del Trattato che istituisce la Comunità Economica Europea.» (p.2). Merita di essere sottolineato come la Commissione abbia rimarcato sia la peculiarità del concetto di "mercato rilevante" rispetto alle nozioni di "mercato" impiegate in altri contesti, - peculiarità che la Corte d'appello non ha colto -, sia la decisività di tale definizione nella valutazione del caso concreto. Secondo le indicazioni della Commissione europea, formulate tenendo conto dei parametri stimati essenziali dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, il mercato rilevante nell'ambito del quale va valutato un determinato problema di concorrenza va definito in base alla combinazione del mercato del prodotto