Cass. civ., SS.UU., ordinanza 18/12/2018, n. 32728

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 23153-2017 proposto da: S.G.S. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

BARNABA TORTOLINI

30, presso il dott. A P, rappresentata e difesa dagli avvocati M S e F A;

- ricorrente -

contro

UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI PAVIA, in persona del Rettore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA DELLA CROCE ROSSA

2 C, presso lo STUDIO ORRICK, HERRINGTON & SUTCLIFFE, rappresentata e difesa dagli avvocati A G M, L P e M B;

- controricorrente -

nonchè

contro

INTESA SAN PAOLO S.P.A., MEDIOCREDITO ITALIANO S.P.A., BANCA POPOLARE DI SONDRIO - SOCIETA' COOPERATIVA PER AZIONI, FALLIMENTO UNISPORT S.P.A. IN LIQUIDAZIONE;

- intimati -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 69631/2016 del TRIBUNALE di MILANO. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/11/2018 dal Consigliere A P L;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale F S, il quale chiede che la Corte di cassazione, a Sezioni unite, in camera di consiglio, dichiari la giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenze di legge.

RILEVATO CHE

1.- Con ricorso ex art. 41 c.p.c. la S.G.S. s.r.l. ha chiesto a queste Sezioni Unite di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario a pronunciarsi sulla domanda proposta dalla stessa s.r.l. nei confronti dell'Università degli studi di Pavia nel giudizio pendente innanzi al Tribunale di Milano (rg. n. 69631/16), avente per oggetto la richiesta «in via principale» di «adempimento dell'obbligazione contrattuale di cui all'art. 27 del Contratto rep. n. 5131 del 25 gennaio 2006, o in ogni caso l'accertamento della responsabilità ex art. 1173, 1175 e 1375 per violazione del dovere di protezione e di correttezza in corso di esecuzione del contratto, con consequenziale condanna dell'Università» al pagamento di quanto dovuto, in ogni caso anche a Ric. 2017 n. 23153 sez. SU - ud. 06-11-2018 -2- titolo di indebito arricchimento;
«in via subordinata», a titolo di «revisione del piano economico finanziario» ex art. 19, comma 2 bis, della legge n. 109 del 1994 per «opere aggiuntive in varianti concordate con l'Università convenuta, da questa accettate, validate dal punto di vista edilizio urbanistico e collaudate»;
«nel caso di rifiuto o protratta inerzia dell'Università», di accertare «il diritto di recesso di SGS Sri dalla concessione e dal contratto», previa condanna dell'Università alla restituzione «del valore delle opere concordate, accettate e collaudate», oltre alle penali e, in ogni caso, al rimborso degli ulteriori investimenti effettuati. 2.- La concessione era aggiudicata al promotore Pacchiarotti Spa che, insieme ad altri soci, aveva costituito la Unisport Spa (dante causa della SGS), quale società di progetto, ai sensi dell'art. 37 quinquies della legge n. 109 del 1994, in vista della stipulazione del contratto. 3.- Tale contratto - si premette nel ricorso - aveva ad oggetto la «progettazione definitiva ed esecutiva, la realizzazione e la gestione, su terreni in proprietà dell'Università, di imponenti strutture pubbliche polifunzionali di carattere didattico, sportivo e ricreativo» e conteneva disposizioni relative allo «jus variandi». 4.- La costruzione e gestione del suddetto complesso polifunzionale (denominato «Campus Aquae») erano il risultato dell'affidamento in regime di concessione con il sistema della finanza di progetto (c.d. project financing) che prevede che, con il contributo di capitali privati, il concessionario si remuneri con il diritto di gestire e sfruttare economicamente l'opera oggetto della concessione e con la previsione di un corrispettivo costituito, nella specie, da un contributo per la gestione. 5.- La concessionaria aveva dedotto di avere sostenuto un eccessivo aggravio dei costi che non le permetteva di conservare il Ric. 2017 n. 23153 sez. SU - ud. 06-11-2018 -3- previsto equilibrio economico e finanziario degli investimenti e della gestione dell'opera. 6.- A fronte dell'eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, in favore del giudice amministrativo, sollevata in comparsa di risposta dall'Università di Pavia - sui rilievi che il citato contratto venne stipulato prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici) e che «il concessionario non può vantare un diritto soggettivo alla revisione, né questo può essere accertato dal giudice ordinario» -, la parte istante chiede di dichiarare insussistente la giurisdizione amministrativa. 7.- L'intimata Università ha presentato una memoria difensiva, con la quale ribadisce che nella fattispecie sussisterebbe la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblico servizio (richiamando Cass. S.U. n. 19808/2008, n. 21585/2013), ovvero in materia di concessioni di beni, non potendosi profilare la deroga relativa alle controversie su «indennità, canoni ed altri corrispettivi», o comunque la giurisdizione di legittimità, la fattispecie riguardando la tutela di interessi legittimi.

CONSIDERATO CHE

1.- La controversia che è oggetto del presente regolamento concerne una concessione di costruzione e gestione di opera pubblica ed attiene alla fase esecutiva, successiva alla stipulazione del contratto. 2.- Come rilevato dal PG nella sua requisitoria, nel più recente e condivisibile orientamento seguito da queste Sezioni Unite si è affermato il principio, applicabile alla fattispecie, secondo cui «le controversie relative a concessione di costruzione e gestione di opera ti pubblica, in quanto riconducibili alla nozione normativa di "concessione di lavori" di cui alle direttive 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE e 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, competono alla giurisdizione ordinaria, ai sensi della legge n. 109 del 1994, art. 31 Ric. 2017 n. 23153 sez. SU - ud. 06-11-2018 -4- bis, e dell'art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 1, se relative alla fase successiva all'aggiudicazione, anche qualora la domanda sia stata proposta anteriormente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006 e si riferisca a lavori concessi anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 109 del 1994» (cfr. Cass. SU n. 21200/2017). 3.- In questa pronuncia si è preso atto dell'oramai consolidato orientamento per il quale «Nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte) - ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione - in quanto, ormai, la gestione funzionale