Cass. civ., SS.UU., sentenza 08/08/2005, n. 16603

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. O G - Primo Presidente f.f. -
Dott. C O F - Presidente di Sezione -
Dott. E A - Consigliere -
Dott. D N L F - Consigliere -
Dott. V U - Consigliere -
Dott. F R - rel. Consigliere -
Dott.

EANGELISTA

Stefanomaria - Consigliere -
Dott. B M - Consigliere -
Dott. F M - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
M S,domiciliato in ROMA, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato V M, giusta delega in calce al ricorso;



- ricorrente -


contro
C D P, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, Viale Medaglie D'oro 169, presso lo Studio legale Di Giovanni - Bongiovanni, rappresentato e difeso dall'avvocato D G U, giusta delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 714/01 della Corte d'Appello di CATANIA, depositata il 20/10/01;

uditala relazione della causa svolta nella Pubblica Udienza de 26/05/05 dal Consigliere Dott. F R;

udito l'Avvocato Di G U;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

DELLI PRISCOLI

Mario che ha concluso per il rigetto del ricorso, giurisdizione dell'a.g.a..
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 10.6.2000 al Tribunale di Caltagirone, Salvatore M, dipendente del Comune di Palagonia, con funzioni di vice segretario generale, rinviato a giudizio dal GIP del medesimo Tribunale, impugnava il provvedimento n. 158 del 24.4.1998 con il quale l'assessore delegato aveva disposto la sua sospensione cautelare sino alla definizione del procedimento penale, chiedendo la riammissione in servizio e la condanna dell'amministrazione di appartenenza al pagamento delle differenze retributive dovutegli a partire dalla data di sospensione.
Analoga istanza era stata proposta in data 1.3.2000 dal M con ricorso d'urgenza, disatteso per difetto del requisito del periculum in mora, con provvedimento del 10.5.2000.
Il ricorrente deduceva l'illegittimità del provvedimento sia perché non motivato, ne dettato da esigenze cautelari, sia perché non preceduto dall'avvio del formale procedimento disciplinare (ex art. 9 della legge n. 19 del 1990 e art. 8 della Regione Sicilia n. 10 del
1991), sia perché adottato in difetto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna penale, e al di fuori delle ipotesi delittuose previste dalla legge n. 475 del 1999. Quanto alla giurisdizione del giudice adito, il ricorrente deduceva che oggetto del giudizio non è l'illegittimità in sè del provvedimento impugnato, quanto la persistenza degli effetti dello stesso a far data dal 30.6.1998.
Resisteva il Comune convenuto, eccependo anzitutto il difetto di giurisdizione del giudice adito, e la litispendenza, o la pregiudizialità rispetto ad altro identico giudizio pendente - tra le medesime parti - davanti al TAR Catania.
Il Tribunale di Caltagirone dichiarava il difetto di giurisdizione con sentenza del 28.11.2000, a sua volta confermata dalla Corte di appello di Catania con decisione del 20.10.2001 nella quale veniva anche esclusa la tesi di un giudicato implicito sulla giurisdizione ordinaria che - a giudizio dell'appellante - si sarebbe formato nel provvedimento di rigetto del ricorso cautelare.
Avverso detta sentenza il Mozza propone ricorso per cassazione articolato in due motivi cui resiste il Comune di Palagonia con controricorso, ulteriormente illustrato con memoria ex art 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo - deducendo la violazione e falsa applicazione degli arti. 131, 134, 323 e 324 c.p.c., in relazione agli arti 1 e 37 c.p.c., nonché all'art. 68 del D.Lgs. n. 80 del 1998, oltre a vizi
di motivazione -sostiene il ricorrente che la sentenza di rigetto del ricorso d'urgenza per difetto del requisito del periculum in mora ha trattato il merito, superando cosi la questione pregiudiziale della giurisdizione, sulla quale, dunque - non essendovi stato appello - si sarebbe formato il giudicato.
Col secondo motivo si censura la violazione e falsa applicazione dell'art, 45 del D.Lgs. n. 80 del 1998, ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, osservandosi che, a differenza del provvedimento disciplinare (sindacabile dal giudice competente al momento in cui è stato adottato) la sospensione cautelare, in quanto provvedimento "persistente e provvisorio" è sindacabile dal giudice titolare della giurisdizione nel momento in cui la stessa persiste:
l'oggetto del ricorso non è infatti la dichiarazione della illegittimità dell'atto amministrativo, ma la persistenza della sospensione dal servizio e in particolare, il comportamento omissivo illecito del Comune convenuto, in conseguenza della emanazione della legge n. 475 del 1999. Nel controricorso, il Comune intimato, eccepiva l'inammissibilità del ricorso per inesistenza o nullità radicale del mandato, carenza di legittimazione e dello ius postulandi in particolare, rilevava che nel ricorso per cassazione, mentre in prima pagina si afferma che il M è "rappresentato e difeso per mandato a margine ... dall'avv. M V" nessun mandato a margine è ivi riprodotto, e che non può giovare a sanare la nullità del mandato (e, quindi la nullità del ricorso) la procura speciale riprodotta a pag. 12, non solo perché aggiunta separatamente al ricorso, ma anche perché conferita da "Salvatore Terranova" estraneo al ricorso, con elezione di domicilio in Grammichele, via Vittorio Veneto, 221, anziché dal M, domiciliato in Catania, via Pasubio,30.
Conviene esaminare dapprima quest'ultima eccezione ponendo essa un problema che precede logicamente e giuridicamente l'esame dei motivi di ricorso.
L'eccezione non merita accoglimento.
Valgono a superare la censura di nullità del mandato due rilievi: il primo, concernente la circostanza che nel ricorso depositato presso la Cancelleria di questa Corte, in rispetto dell'art. 369 c.p.c., è riportata la procura all'avv. Virga M. sottoscritta da Salvatore M, il cui nominativo figura anche nella relata di notifica del ricorso redatta dall'ufficiale giudiziario. Il secondo rilievo attiene al fatto che l'indicazione nella medesima procura di un recapito diverso da quello precisato nell'epigrafe del ricorso (Grammichele, anziché Catania, via Pasubio) non ha impedito alla controparte di costituirsi ritualmente e di svolgere le proprie difese in questo giudizio, ne' ha inciso sulla certezza della provenienza del ricorso o sulla posizione processuale del deducente. Quanto al primo motivo di ricorso, deve affermarsi che erroneamente si sostiene che la giurisdizione sulla presente controversia sarebbe irreversibilmente attribuita all'a.g.o. in quanto essa sarebbe stata decisa nell'ordinanza emessa ex art. 700 epe. alla quale - per quanto riguarda la giurisdizione dovrebbe attribuirsi valore di sentenza con valore di giudicato, non essendo stato proposto sul punto alcun appello.
Correttamente la Corte di appello di Catania ha sottolineato che nessuna affermazione di giurisdizione può individuarsi nel provvedimento di rigetto di un ricorso cautelare, non avendo certamente pronunziato sulla giurisdizione o sulla competenza: nel caso in esame, invero, il Giudice della fase di urgenza si è limitato ad affermare il difetto del periculum in mora quale causa ostativa dell'emanazione del provvedimento d'urgenza. Giova, in proposito, richiamare la giurisprudenza di questa Corte (SS.UU., 22.9.2003, n. 14070;
SS.UU., 7.5.2003, n. 6954) secondo cui il provvedimento reso sull'istanza cautelare non costituisce sentenza - e dunque non è suscettibile di passare in cosa giudicata, ne' può essere di ostacolo alla proposizione di un regolamento preventivo di giurisdizione -anche ove, ai fini della pronuncia, abbia risolto implicitamente in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione.
Infondato è il secondo motivo del ricorso.
Costituisce ormai ius receptum il principio secondo cui in materia di rapporti di impiego pubblico contrattualizzato, al fine di determinare - con riferimento alla disciplina transitoria dettata dall'art. 45, c. 17 del D.lgs. n. 80 del 1998 (successivamente, art. 69, c. 7 del T.U. n. 165 del 2001) - la giurisdizione in relazione ad una controversia avente ad oggetto un atto di gestione del rapporto compiuto dall'amministrazione datrice di lavoro, deve aversi riguardo al momento in cui l'atto è stato posto in essere, con a conseguenza che ove tale atto sia anteriore al 30 giugno 1998 va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.
Nella specie, l'azione proposta dal ricorrente ha ad oggetto un provvedimento di sospensione cautelare adottato in data 24.4.1998 in presenza di un procedimento penale avviato nei suoi confronti. Trattasi di un provvedimento la cui efficacia lesiva - a differenza di quanto avviene nella diversa ipotesi del provvedimento disciplinare (la cui operatività può essere sospensivamente condizionata all'esito di rimedi impugnatori procedimentalizzati, ad es. davanti al collegio arbitrale: Cass. SS.UU., 19.1.2001, n. 10) - ha inciso immediatamente e direttamente sul rapporto di lavoro, sicché è già in questo momento, e non già in quello finale del procedimento, che si colloca la presente controversia, come "questione attinente al periodo del rapporto di lavoro" (ai sensi del citato art. 45, c. 17) del ricorrente, dipendente pubblico del Comune di Palagonia.
In conclusione il ricorso non può essere accolto, dovendosi affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, con le ulteriori conseguenze in punto di spese, specificate in dispositivo.