Cass. civ., sez. I, ordinanza 02/11/2022, n. 32311

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 18918-2021 r.g. proposto da: MERIDIANA COSTRUZIONI S.R.L. IN LIQUIDAZIONE (C.F./P.Iva 03382850612), con sede legale in Carinaro (CE) alla Via Zampella n. 51, in persona dei liquidatori e legali rappresentanti p.t., SALVATORE CHIACCHIO (C.F. CHCSVT58E13B779S) e FRANCESCO MATTIELLO (C.F. MTT FNC 64S20 B779C), rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce alricorso, dagli AVV.TI NICOLA SALVI (C.F. SLVNCL69S30F839U) e GAETANO RUGGIERO (C.F. RGGGTN68C07F839Z) ed elett.te dom.ti presso lo studio del secondo in Napoli, alla Via Pergolesi n.1 nonché presso il suo domicilio digitale gaetanoruggiero@avvocatinapoli.legalmail.it, indicando per le notificazioni e gli avvisi il fax 081 6581507 ovvero l’indirizzo di PEC gaetanoruggiero@avvocatinapoli.legalmail.it

- ricorrente -

contro

Ital Ambiente S.r.l., con sede legale in Acerra (NA-80011) alla zona ASI Strada Pantano (P. Iva 03641991215), in persona del legale rapp.te p.t. - Ing. G P, rapp.ta e difesa in virtù di mandato posto in calce al presente atto dall’Avv. V C (C.F CRBVCN79P12F839O) presso il cui studio in Napoli alla via Generale G. Orsini n.46 elegge domicilio (fax 081.7649431 e/o P.E.C. vincenzocerbone@avvocatinapoli.legalmail.it);

- controricorrente -

contro

Fall.to Meridiana Costruzioni S.r.l. n.21/2021, in persona della Curatrice Avv. Paola Menditto;

- intimato -

avverso la s entenza n. 51/2021, emessa dalla Corte di Appello di Napoli, Quinta Sezione Civile, in data 25.05.2021, pubblicata in data 31.05.2021, notificata dalla cancelleria ai sensi del D.L.179/2012, in data 31.05.2021;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/9/2022 dal Consigliere dott. Roberto Amatore;

RILEVATO CHE

1.Con sentenza n. 21/2021, pubblicata il 4.3.2021, il Tribunale di Napoli Nord dichiarò il fallimento della Meridiana Costruzioni S.R.L. in liquidazione, su ricorso presentato dalla Ital Ambiente S.R.L., creditrice dell’importo di 143.666,23, a titolo di corrispettivo dovuto per lo svolgimento di attività di recupero e trasporto rifiuti.

2.Avverso detta sentenza proponeva reclamo ex art. 18 l. fall., in data 2.4.2021, la società fallita, deducendo che: i) se bbene non fosse stato possibile approvare in assemblea il bilancio al31.12.2019, l’amministratore uscente aveva redatto sia detto bilancio sia la situazione patrimoniale aggiornata al 7.12.2020, fornendo una corretta rappresentazione della situazione sociale;
ii) che il patrimonio sociale era stato indicato in via prudenziale ineuro 860.527,00, svalutando il credito principale verso Asse Costiero scarl e le sue sociee l’appaltante Comune di Napoli, nei cui confronti erano pendenti giudizi;iii) che il consulente di parte, dr. Mastrantuono, aveva evidenziato che, nel rispetto dei criteri OIC , detto credito principale era fondatamente recuperabile nella misura di euro 472.851,45;
iv) che il programma di liquidazione prevedeva il realizzo di attività per euro 609.161,95, sommacon la qual e , nel termine di circa tre anni, si sarebbero potute paga re le passività pari a 556.509,04;
v) che la liquidazione era appena iniziata e non erano riscontrabili attivitàdilatorie o lungaggini;
vi) che il credito della ricorrente era contestato ed in un primo momento era stata anche respinta l’istanza di concessione della provvisoriaesecutorietà.

3. Con la sentenza qui di nuovo impugnata ed indicata in epigrafe, la Corte di appello di Napoli ha rigettato il reclamo, confermando pertanto la dichiarazione di fallimento. La Corte di merito ha ritenuto che: a) se condo i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, q uando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai finidell’applicazione dell’art. 5 della legge fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo comeesclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali,previa realizzazione delle attività sociali, ed alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci,non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare leobbligazioni contratte;
b) tale ultimo assunto, per quanto trovi conforto in varie sentenze di legittimità, nondeve ritenersi più condivisibile, come dalla Corte partenopea è stato già affermato in precedenti simi lari fattispecie;
c) risultaevidente che la distinzione tra due distinti concetti di insolvenza, infatti, a seconda che la società sia in liquidazione o meno, avrebbe potuto dar luogo ad un utilizzo strumentale della liquidazione , potendo la società deliberare di porsi in liquidazione al precipuo scopo di sottrarsi alla procedura concorsuale -come avvenuto nella fattispecie in esame, in cui la deliberazione di mettere in liquidazione era avvenuta nel corso del procedimentoprefallimentare- oltre ad essere contraria a quanto si ricava dal dato normativo;
d) dall’art. 5, comma 2, l. f all . si desume che l’insolvenza, che costituisce uno deinecessari presupposti per ladichiarazione di fallimento, non è altro che l’incapacità del debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni e questa incapacità può riguardare in egual modo le società in attività e quelle in liquidazione ;
e) non risulta pertanto ragionevoleche l’interprete debba distinguere ciò che il legislatore non ha inteso distingue re ( ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus);
f) sebbene non visiano dubbi che , allor quando è in liquidazione, la società ha come obiettivo primario quello di uti lizzare il suo attivo patrimoniale, eventualmente previa la sua liquidazione, per pagare i suoi creditori e ripartire dunquel’eventuale residuo (ove non ne sia prevista per legge o per statuto altra destinazione) tra i suoi soci, nella prospettiva della suadissoluzione imprenditoriale, mentre quando è in attività si propone di restare sul mercato, cioè di conseguire i ricavi necessari per svolgere la propriaattività di impresa, nella prospettiva della continuità imprenditoriale , tuttavia, ladiversa prospettiva non toglie che gli atti compiuti dalla società in liquidazione sianoatti d’impresa omogenei rispetto a quelli compiuti allorché la medesima società è in attività e, peraltro, tale differenza è molto più sfumata ora che la riforma della disciplina delle società di capitali e cooperative, introdotta dal d.lgs. n. 6 del 2003,ha eliminato anche il divieto per gli amministratori ed i liquidatori (quanto meno) delle società di tal genere di intraprendere nuove operazioni, attribuendo agli amministratori la più genericafunzione di continuare a gestire la società, anche se ai soli fini della conservazione dell ’ integrità e del valore del patrimonio sociale, fino al passaggio di consegne ai liquidatori (art. 2486 c.c.) ed a questi ultimi il generico potere di compiere tutti gli attiutili per la liquidazione della società, fatte salve, peraltro, le diverse disposizioni statutarie (art. 2489 c.c.) ;
g) risulta pertanto ancor più ingiustificato ora distinguere l’insolvenza delle società in liquida zione da quella delle società in attività ;
h) in realtà, g li inadempimenti delle proprie obbligazioni, nei quali l’art. 5, comma 2, l.fall. individua il più classico dei sintomi di insolvenza del debitore, costituiscono un allarme del pericolo che quest ’ ul timo non sia in grado di soddisfare integralmente ed egualmente i propri creditori, nel rispetto delle ragioni di prelazione di cui costoro siano eventualmente muniti, anche qualora il medesimo debitore non sia una società in attività, ma una società in liquidazione;
i) in definitiva, non vi sarebbe ragione per ritenere che la nozione d’insolvenza- cui fa riferimento il secondo comma dell ’ art. 5 l.f all. , definendola come l’incapacità del debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni - non sia unica e possa dunque essere interpretata diversamente, cioè come l’incapacità di soddisfareintegralmente, anche se irregolarmente, le proprie obbligazioni, ove il debitore sia una società in liquidazione;
l) tuttavia,nel caso di specie, è ravvisabile l ’ insolvenza sia ove si voglia fare riferimento all’orientamentosopra riportato sia che, viceversa, si vogliano applicare i principi dettatati dalla giurisprudenza di legittimità, posto che,nel primo caso, non vi èdubbio che la società non sia più in gr ado di farfronte regolarmente alle proprie obbligazioni, dovendosi osservare, sul punto, che la stessa è totalmente priva di liquidità e non po s s i ede , in ogni caso, beni di pronta l i q u idazione che le consenti rebbero di provvedere normalmente ai pagamenti,tra cui quello in favore della società resistente, il cui credito, portato da titolo giudiziale provvisoriamente esecutivo, è stato correttamente e condivisibilmente accertato dal Tribunale - nei limiti del sommario esame in quellasede dovuto - come suss istente ;
m) a lle medesime conclusioni dovrebbe giungersi anche ove si facesse applicazione del concetto di insolvenzaper le società in liquidazione, fatto proprio dalla giurisprudenza dilegittimità e richiamato dalla stessa reclamante, posto che, a ben vedere, per il caso delle società in liquidazione, la giurisprudenza di legittimità ha esclusola rilevanza di crediti, risorse e liquidità per far fronte alle obbligazioni, limitando l ’ att enzione al solo raffronto tra attività e passività, al fine di accertare se glielementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integralesoddisfacimento dei creditori sociali;
n) nel caso di specie tale prognosi non puòche essere negativa, posto che il programma sintetico di liquidazione riportava passività per euro 556.509,04 , a fronte di attività pereuro 609.161,9 0 , la cui parte preponderante era costituita dal credito per oltre 400mila euro vantato nei confronti della fall ita Asse Costiero S.R.L. e delle società consortili, nonché del committente Comune di Napoli;
o) il realizzo di tale credito tuttavia appareassolutamente aleatorio, non essendo stato dedotto e provato nulla in relazione allepossibilità di soddisfacimento nella procedura concorsuale della Asse Costiero s.c. ar.l. (in cui il credito è stato ammesso al passivo in via chirografaria), nulla in ordine allasolvibilità delle società socie della Asse Costiero scarl, eventualmente chiamate a rispondere, nulla ancora in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 118, comma 3, del d. lgs. 163/2006, condizionanti la possibilità di richiedere all’enteappaltante il pagamento diretto del proprio credito ;
p) la società fallita non hadepositato il bilancio relativo all’esercizio 2019, avendo invece provveduto a produrre nel corso del giudizio prefallimentare un prospetto, denominato bilancio2019 (privo di rendiconto finanziario, nota integrativa e relazione di accompagnamento), redatto dall ’ ultimo amministratore, inidoneo a rendere chiarezza in ordine alle voci in esso riportate, risultando in tale documentazione contabile una diminuzione della debitoria totale daeuro 1.318.949,00 (dato relativo all’esercizio 2018) a euro 633.969,00, e ciò senza alcuna indicazione delle modalità con cui si era realizzato un così rilevante decremento, pari ad euro 684.980,00 che non trovava dunquegiustificazione contabile nei ricavi relativi all’esercizio 2019 ;
q) i debiti sociali, tenuto conto anche del l ’ ulteriore incremento del passivo, per i possibili incrementi conseguenti al decorso del tempo (notevoli soprattutto con riguardo ai debiti verso l ’e rario e verso le banche), non potrebbero essere soddisfatti con la liquidazione degli assets aziendali.