Cass. civ., sez. III, sentenza 09/07/2021, n. 19615

ato la seguente SENTENZA sul ricorso 10767-2018 proposto da: TRANQUILLO M RIA, rappresentata e difesa dagli avvocati A T e M T, domiciliazione p.e.c. antonelia.tagliani@Dea7vocaticivitav,-c.:hia.it e 2021 111auro.taglianipeca7,:coat_icivitavecchia.it;
589

- ricorrenti -

Contro

CAF SPA, quale mandataria di RUBIDIO SPV SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

ARCHIMEDE

44, presso lo studio dell'avvocato R T, che la rappresenta e difende;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 6840/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 25/10/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/02/2021 dal Consigliere Dott. P P;
viste le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. C S Rilevato che M R T si opponeva a un'esecuzione immobiliare promossa nel 2009 nei suoi confronti esponendo che: - la BNL, s.p.a., il 3 febbraio 1988, aveva contratto un mutuo fondiario con prestito erogato alla Casalaccio, s.r.I., garantito da ipoteca iscritta il giorno successivo;
- nel 1991 la deducente aveva acquistato due porzioni immobiliari facenti parte del complesso oggetto di ipoteca;
- nel 2000 il credito della BNL era stato ceduto alla Ares Finance s.r.l. con operazione di cartolarizzazione;
- precedentemente, nel 1993 la Casalaccio era stata dichiarata fallita;
- il fallimento era stato revocato il 21 maggio 2005, con contestuale dichiarazione di ulteriore, fallimento;
- nel 2008 l'iscrizione ipotecaria era stata rinnovata entro il ventennio, ma nei soli confronti della originaria debitrice e non del terzo acquirente;
- l'ipoteca era quindi divenuta inefficace;
-il credito era comunque prescritto;
il Tribunale accoglieva l'opposizione, osservando che la disciplina speciale di cui all'art. 20 del r.d. n. 646 del 1905, secondo cui, in particolare, il creditore fondiario, in mancanza di notifica del trasferimento del bene, poteva eseguire la rinnovazione ipotecaria nei confronti dell'originario debitore, non era applicabile alla fattispecie, in quanto la disciplina transitoria, di cui all'art. 161, comma 6, del d.lgs. n. 385 del 1993, abrogativa del regime precedente in rilievo, aveva stabilito che quest'ultimo continuava ad applicarsi ai contratti già conclusi, e la normativa in parola non poteva ritenersi facente parte del regolamento sinallagmatico;
la Corte di appello riformava la decisione osservando, al contrario, che il regime della garanzia non poteva che rientrare nel perimetro del contratto, e che la prescrizione non era maturata, posto che era decorsa dalla scadenza dell'ultima rata, nel dicembre 1993, ma era stata interrotta dalla notifica del precetto e del pignoramento nel 2009;
avverso questa decisione ricorre per cassazione M R T articolando due motivi, corredati da memoria;
resiste con controricorso la CAF, s.p.a., quale procuratrice della Rubidio SPV s.r.I., cessionaria del credito dalla Ares Finance s.r.I.;
Rilevato che con il primo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 161, comma 6, del d.lgs. n. 385 del 1993, 20 del r.d. n. 646 del 1905, 2851, cod. civ., 14, delle preleggi, poiché il Tribunale avrebbe errato mancando di considerare che l'eccezionale privilegio del creditore fondiario in ordine alla rinnovazione ipotecaria nei confronti dell'originario debitore, in mancanza della notifica del trasferimento del bene, era solo processuale, applicabile ai procedimenti esecutivi pendenti al momento dell'entrata in vigore del testo unico bancario, ma estraneo all'assetto negoziale, rimanendo quindi inapplicabile la proroga della vecchia disciplina;
con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2935, 2943, 2945, cod. civ., 45, 51, 110, della legge fallimentare, poiché, essendo stata revocata la prima dichiarazione di fallimento, sia pure con successiva contestuale apertura di altra ma distinta procedura concorsuale, l'interruzione della prescrizione era risalente alla prima istanza di fallimento della BNL, nel 1993, poi non più interrotta fino alla successiva dichiarazione di apertura del fallimento, cui era seguita domanda di ammissione al passivo per il credito in parola nel 2007, quando già era maturata la prescrizione decennale, fermo restando che la deducente non era accollante del debito e, dunque, nei propri confronti non operavano gli atti interruttivi posti in essere nei confronti del debitore pretesamente garantito;
Rilevato che preliminarmente deve osservarsi che difetta, sin dal primo grado, il contraddittorio con il debitore;
questa Corte ha chiarito che in sede di espropriazione promossa dal creditore contro il terzo proprietario, nei casi e modi di cui agli artt. 602 e seguenti, cod. proc. civ., sono parti tanto il terzo assoggettato all'espropriazione, quanto il debitore, per cui, nel giudizio di opposizione all'esecuzione promosso contro il creditore procedente dal terzo assoggettato all'esecuzione, il debitore, assieme al creditore, assume la veste di legittimo e necessario contraddittore, quale soggetto nei cui confronti l'accertamento della ricorrenza o meno dell'azione esecutiva contro il terzo è destinato a produrre effetti immediati e diretti;
ne consegue che le sentenze rese in un giudizio di opposizione all'esecuzione promossa nei confronti di beni del terzo in cui non sia stato evocato in causa anche il debitore necessario sono "inutiliter datae" e tale nullità, ove non rilevata dai giudici di merito, va rilevata d'ufficio dal giudice di legittimità, con remissione della causa al giudice di primo grado;
e il principio trova applicazione anche nel caso di fallimento del debitore diretto, dovendo l'opposizione in questione essere in tale ipotesi promossa, altresì, contro di questi in proprio, per l'eventualità in cui ritorni (o sia ritornato) "in bonis", e, pertanto, nel caso di cancellazione societaria, nei confronti dei già soci (Cass., 19/02/2019, n. 476'3, Cass., 22/03/2011, n. 6546);
spese al giudice del rinvio;