Cass. civ., SS.UU., sentenza 12/07/2010, n. 16285

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente -
Dott. E A - Presidente di sezione -
Dott. D N L F - Presidente di sezione -
Dott. P P - Consigliere -
Dott. M D C L - rel. Consigliere -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. D P S - Consigliere -
Dott. A G - Consigliere -
Dott. C M M - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
"GEOM. VITO CIUFFREDA DI ING. DOMENICO CIUFFREDA e C. 2010 S.A.S." (03684390150), in persona del legale rappresentante pro tempore, ettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14/A, presso lo studio dell?avvocato P G, rappresentata e difesa dall?avvocato DE BONIS CRISTALLI RAFFAELE, per procura speciale del notaio dott. A A di Milano, rep. 123973 del 31/03/2009, in atti;

- ricorrente ?
contro
A.T.E.R. - AZIENDA TERRITORIALE PER L?EDILIZIA RESIDENZIALE DI POTENZA (00090670761), in persona dell?Amministratore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZALE PORTA PIA 121, presso lo studio dell?avvocato V L, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G MRILENA, VETRANO GIUSEPPE, per delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso L?AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- resistente con procura ?
e sul ricorso n. 10898/2009 proposto da:
TYCHE S.R.L. (01712050762), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TERENZIO 7, presso lo STUDIO TITOMANLIO, rappresentata e difesa dall?avvocato ABBAMONTE ORAZIO, per delega a margine del ricorso;

- ricorrente ?
contro
A.T.E.R. - AZIENDA TERRITORIALE PER L?EDILIZIA RESIDENZIALE DI POTENZA (00090670761), in persona dell?Amministratore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZALE PORTA PIA 121, presso lo studio dell?avvocato V L, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G MRILENA, VETRANO GIUSEPPE, per delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l?AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- resistente con procura ?
e contro
"GEOM. VITO CIUFFREDA DI ING. DOMENICO CIUFFREDA e C. S. A. S.";

- intimata ?
avverso la sentenza n. 228/2008 della CORTE D?APPELLO di POTENZA, depositata il 07/11/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/06/2010 dal Consigliere Dott. M D C L;

uditi gli avvocati Orazio ABBAMONTE anche per delega dell?avvocato Raffaele De Bonis, Marilena GALGANO, Giuseppe VETRANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, inammissibile o assorbimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 16/12/2002 il tribunale di Potenza condannava l?IACP della provincia di Potenza (poi ATER) a pagare alla societa?
C Euro 1.302.560,56 a titolo di revisione prezzi ed interessi moratori a fronte dei lavori di costruzione di 123 alloggi realizzati nel comune di Melfi in esecuzione del contratto 14/2/1979 con il quale era stata modificata la precedente pattuizione di cui al contratto 1/3/1976 avente ad oggetto la costruzione di 248 alloggi. Tale decisione era fondata su due argomenti.
Con il primo il tribunale riteneva che la sentenza n. 87/1991 del Tar Basilicata passata in giudicato - con la quale era stata annullata la delibera del consiglio di amministrazione dell?IACP che aveva riconosciuto alla impresa appaltatrice il diritto alla revisione prezzi per un limitato periodo di tempo -avesse anche accertato il diritto dell?appaltante alla revisione prezzi per tutta la durata del contratto ricompresa nel periodo dal 14/2/1979 al 6/8/1981. Con il secondo ribadiva quanto gia? affermato dal TAR secondo cui il diritto in contestazione discendeva direttamente dalla L. n. 37 del 1973, art.

2 - avente contenuto inderogabile - con conseguente
applicazione della revisione prezzi ai contratti di appalto di opere pubbliche.
Il tribunale escludeva che obbligato a tale adempimento fosse il Ministero per i lavori pubblici chiamato in giudizio dalla stazione appaltante.
Avverso la sentenza del tribunale ITACP proponeva appello a quale resistevano il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e la societa? C. Con sentenza 7/11/2008 la corte di appello di Potenza dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario osservando: che il parziale riconoscimento del compenso revisionale era stato gia? operato dall?ente appaltante con delibera che era stata annullata dal Tar con la sentenza 87/1991;
che solo in ipotesi di riconoscimento dell?intera opera la giurisdizione amministrativa poteva ritenersi consumata, nel mentre il riconoscimento solo parziale, limitato a particolari lavori o categoria di lavori, ovvero a limitati periodi di tempo (come verificato nella specie) comportava la competenza del giudice ordinario limitata alle sole pretese ad esso riconducibili;
che infatti in detta ultima ipotesi la controversia doveva ritenersi concernente non il quantum ma l?an del compenso revisionale (riferito ai lavori non compresi nel riconoscimento) ricollegabile quindi ad una posizione di interesse legittimo, con conseguente persistenza della giurisdizione amministrativa per pretese revisioni eccedenti il riconoscimento stesso;
che della menzionata decisione del Tar dovevano essere verificate le effettive implicazioni;
che, in primo luogo, non risultava conforme al vigente dato normativo l?asserzione in quella sede espressa secondo cui, in accoglimento del terzo motivo, l?attrice aveva "stipulato un autonomo contratto di appalto soggetto alla normativa di cui alla L. n. 37 del 1973, art. 2" con conseguente inderogabile applicazione della revisione dei prezzi ai contratti di appalto di opere pubbliche;
che la citata normativa aveva diverso significato dovendo essere intesa nel rispetto del seguente principio affermato dalla Corte di Cassazione: "In tema di appalti di opere pubbliche, la L. n. 37 del 1973, riconoscendo alla p.a. la facolta?
di concedere la revisione dei prezzi nonostante qualsiasi patto in deroga, ha vietato le pattuizioni, consentite, invece, sulla base della disciplina previgente di cui al D.Lgs. c.p.s. n. 1501 del 1947, dirette a rendere obbligatoria la revisione stessa, affette, pertanto, da nullita?. Peraltro, detta normativa, non avendo efficacia retroattiva, e? applicabile solo ai contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore, mentre i patti in deroga anteriori alla L. n. 37 del 1973 non perdono valore per i lavori da eseguire o eseguiti dopo l?entrata in vigore della legge stessa";
che pertanto era nulla la previsione contrattuale in questione inserita nel nuovo contratto 14/2/1979 e che contemplava l?aumento medio dei prezzi nella misura del 3%;
che questa conclusione era stata condivisa anche dal Tar il quale, constatata l?inficiante condizione normativa di nullita? parziale, aveva considerato queste clausole "tamquam non essent" perche? in deroga rispetto alla disciplina legale;
che, conformemente ai motivi di gravame, la prima questione da affrontare era quella inerente l?efficacia dell?indicato giudicato amministrativo al quale il primo giudice aveva attribuito i connotati propri della decisione pregiudiziale vincolante nel rapporto in esame trattandosi di un giudicato implicito nella parte relativa al riconoscimento della azionata pretesa;
che, secondo l?appellata, con quella decisione il Tar aveva non solo assentito la propria giurisdizione, ma aveva anche esaurito tutte le questioni relative a quel rapporto contrattuale statuendo con efficacia di giudicato sull?an debeatur;
che si poteva argomentare di giudicato implicito solo in presenza di una decisione asseritamente prodromica contenente una statuizione di merito coinvolgente il contenzioso collegato;
che nella specie non risultava essere stato acclarato dal Tar il diritto della C alla revisione prezzi essendosi il giudice amministrativo limitato ad annullare il menzionato provvedimento del consiglio di amministrazione dell?IACP;
che cio? non si dimostrava sufficiente onde poter ravvisare una statuizione anche sull?an debeatur posto che in tema di diritti affievoliti era inderogabile la concreta rimozione della condizione non espansiva della situazione giuridica tutelata;
che la decisione del Tar difettava proprio di questa capacita? ultrattiva essendosi limitata ad annullare un deliberato senza statuire sull?an debeatur rimandando alla stessa p.a. per i "conseguenti provvedimenti";
che allo stato l?atteggiamento non ricognitivo ed ammissivo della propria debitoria ad opera della P.A. si dimostrava coerente con la decisione del Tar;che quindi allo stato non poteva che essere declinata la
giurisdizione del