Cass. civ., sez. I, sentenza 19/11/2018, n. 29741

o la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: EURE INOX s.r.l. (p. iva 12193360158), con sede in Peschiera Borromeo (MI), alla via Leonardo da Vinci n. 2/4, in persona dell'amministratore unico R N, METALBRILL DI GUARINO ANTONIO M. & C. s.a.s. (p. iva 10415730158), con sede in Rozzano (MI), alla via Marconi n. 21 bis, in persona del suo socio accomandatario A M G, TRAFILFRIE GEROSA R.r.l. (p iva 01576460131), con ci:;1e In Annone Brianza (LC), alla via XXV aprile n. 13, in persona del presidente C M A R, e TRAFILERIE SAN PAOLO s.r.l. (p. iva 03142480155), con sede in Milano, alla via Aurelio Saffi n. 34, in persona del presidente G N R, tutte rappresentate e difese, giusta procure speciali apposte in calce al ricorso, dagli Avvocati L F L, A Marcinkiewicz e M F, con i quali elettivamente domiciliano presso lo studio del primo in Roma, alla piazza della Marina n.

1. PPA)).

- ricorrenti -

contro

DERK s.r.l. in liquidazione (cod. fisc. 00727260150), con sede in Monza, alla via Passerini n. 6, in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore, dott. M C, rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dall'Avvocato P G, con il quale elettivamente domicilia in Roma, al Corso d'Italia n. 97, presso lo studio dell'Avvocato P N.

- controricorrente -

e DERK s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo (cod. fisc. 00727260150), con sede in Monza, alla via Passerini n. 6, in persona del liquidatore giudiziale, dott. D P, rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta a margine del controricorso, dall'Avvocato Alessandro C, con cui elettivamente domicilia in Roma, alla via di Porta Pinciana n. 4, presso lo studio dell'Avvocato Fabrizio Imbardelli.

- controricorrente -

e MODUGNO NICOLA, quale commissario giudiziale del concordato preventivo di Derk s.r.l. in liquidazione;
PROCURA GENERALE DELLAREPUBBLICA PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO.

- intimati -

nonché sul ricorso incidentale proposto da DERK s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo, come sopra rappresentata e difesa;
- ricorrente incidentale -

contro

EURE INOX s.r.I., METALBRILL DI GUARINO ANTONIO M. & C. s.a.s., TRAFILERIE GEROSA s.r.I., e TRAFILERIE SAN PAOLO s.r.I., tutte come sopra rappresentate e difese;
DERK s.r.l. in liquidazione, come sopra rappresentata e difesa;
MODUGNO NICOLA, quale commissario giudiziale • del concordato preventivo di Derk s.r.l. in liquidazione;
PROCURAGENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO.

- intimati -

avverso la sentenza della CORTE DI APPELLO DI MILANO, depositata il 20/01/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/09/2018 dal Consigliere dott. Eduardo Campese;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Immacolata Zeno, che ha concluso chiedendo respingersi, previo rigetto dell'eccezione preliminare di sua inammissibilità, il ricorso principale, con assorbimento del ricorso incidentale condizionato della Derk s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo;
udito, per le ricorrenti, l'Avv. L.F. Longo, che ha chiesto accogliersi il proprio ricorso;
udito, per la controricorrente Derk s.r.l. in liquidazione, l'Avv. E. Mete, per delega dell'Avv. P. Garavaglia, che ha chiesto dichiararsi inammissibile o comunque rigettarsi l'avverso ricorso;
udito, per la controricorrente Derk s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo, l'Avv. F. Imbardelli, per delega dell'Avv. A. C, che ha chiesto respingersi l'avverso ricorso anche in accoglimento del proprio ricorso incidentale condizionato.

FATTI DI CAUSA

1. Dopo una prima proposta di ammissione al concordato preventivo per cessio bonorum disattesa dal Tribunale di Milano, la Derk s.r.l. in liquidazione, con ricorso ex art. 161 I.fall. del 25 luglio 2014, chiese nuovamente al medesimo tribunale di essere ammessa alla suddetta procedura concorsuale, presentando il relativo piano. La proposta prevedeva la destinazione dell'attivo sociale, composto prevalentemente da liquidità, oltre che da crediti da riscuotere e da alcuni beni mobili, al pagamento integrale dei creditori privilegiati e dei chirografari in misura v\- stimata del 14,56% circa entro il 2015, soluzione, questa, ritenuta più conveniente del fallimento. Aperta la procedura, il 15 dicembre 2014 il commissario giudiziale designato depositò la relazione di cui all'art. 172 I.fall., ritenendo la proposta non fattibile per mancanza di risorse sufficienti a garantire un qualche pur minimo pagamento a favore dei creditori chirografari.

1.1. Nel corso del successivo subprocedimento ex art. 173 I.fall., la società proponente depositò fideiussioni bancarie per complessivi C 150.000,00, a garanzia del pagamento al ceto chirografario di una percentuale pari almeno al 3°/o dell'ammontare dei loro crediti. Il tribunale, pertanto, dichiarò il non luogo a provvedere sulla segnalazione del commissario giudiziale e convocò la nuova adunanza dei creditori per il 20 aprile 2015, all'esito della quale diede atto che, su un totale di creditori ammessi al voto per C 3.726.473, si erano espressi a favore della proposta titolari di crediti per C 2.819.706, sicchè ne dichiarò l'avvenuta approvazione fissando l'udienza del 9 luglio 2015 per il giudizio di omologazione. Nell'ambito di quest'ultimo si costituì la Derk s.r.l. in liquidazione, dando prova di aver regolarmente notificato il decreto a tutti i creditori dissenzienti e chiedendo l'omologazione del concordato. Anche il commissario giudiziale espresse parere favorevole all'omologazione con nota depositata il 30 giugno 2015. 1.2. Eure Inox s.r.I., Metalbrill di Guarino Antonio M. & C. s.a.s., Trafilerie Edoardo Gilardi & C. s.r.I., Trafilerie Gerosa s.r.l. e Trafilerie San Paolo s.r.I., creditori dissenzienti, titolari di crediti per complessivi C 880.992,39, pari al 23,63% dell'intero ceto creditorio, si opposero all'omologazione, assumendo: i) l'invalidità della determina ex art. 152 I.fall. perchè avente ad oggetto unicamente la decisione di presentare domanda di concordato e non anche le condizioni della proposta;
li) la mancanza del requisito dell'indipendenza in capo all'attestatore, risultando una sua fattiva collaborazione con gli organi della procedura, soprattutto nella redazione della situazione contabile aggiornata assunta come riferimento per l'elaborazione della proposta concordataria e del piano;
iii) 4 v' la mancanza di causa concreta del concordato per l'irrisorietà della percentuale pagabile ai creditori chirografari, stimata dal commissario giudiziale nello 0,29%. In particolare, secondo le opponenti, non si sarebbe potuto tener conto delle garanzie prestate dalla Derk s.r.l. in liquidazione nel corso del subprocedimento ex art. 173 l.fall., giacché non sarebbe stato possibile, in quella sede, modificare la proposta di concordato e necessitando, in ogni caso, una nuova relazione attestatrice. Inoltre, la percentuale del 3°/o pagabile ai chirografari sarebbe stata comunque irrisoria, e tale da non potersi qualificare come pagamento. Ancora, le opponenti contestarono la mancata formazione delle classi, deducendo la disomogeneità degli interessi delle banche e dei fornitori, e sostennero che la proposta non era conveniente rispetto all'alternativa fallimentare, non potendo escludersi l'astratta possibilità di esercitare azioni revocatorie, né l'azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali e di Interfastening Holding s..r.I., controllante di Derk s.r.l.. 1.3. Con decreto del 22 luglio 2015, il tribunale milanese rigettò l'opposizione ed omologò il concordato, nominando commissario liquidatore l'Avv. D P, e dando le disposizioni cui lo stesso avrebbe dovuto attenersi nell'adempimento del suo incarico.

2. Eure Inox s.r.I., Metalbrill di Guarino Antonio M. & C. s.a.s., Trafilerie Gerosa s.r.l. e Trafilerie San Paolo s.r.l. proposero reclamo, ex art. 183 I.fall., ribadendo le tesi già esposte in sede di opposizione e notificandolo: alla Derk s.r.l. in liquidazione ed in concordato preventivo, nella persona del liquidatore sociale dott. M C;
al dott. N M, nella sua veste di commissario giudiziale del concordato preventivo di Derk s.r.l. in liquidazione;
alla Derk s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo omologato in persona del liquidatore giudiziale Avv. D P;
alla Procura Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Milano ed alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano.

2.1. Costituitesi esclusivamente la Derk s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore sociale dott. M C, e la Derk s.r.l. in liquidazione ed in concordato preventivo, nella persona del liquidatore Avv. D V'\,, Piazzalunga, l'adita Corte di appello di Milano, con decreto del 20 gennaio 2016, respinse il reclamo. Per quanto, qui ancora di interesse, ed in estrema sintesi, essa ritenne: i) insussistente qualsivoglia legittimazione dei creditori dissenzienti a far valere eventuali irregolarità della delibera ex art. 152 I.fall., in ordine alla quale erano previsti un controllo di legittimità, da esercitarsi da parte del notaio e del tribunale, nonché l'assoggettamento dell'atto medesimo alla pubblicità legale per consentire ai soci di attivare eventuali strumenti di tutela;
il) che l'attribuzione ai creditori di una modesta percentuale di soddisfacimento (nella specie pari all'3%, garantita da fideiussioni bancarie) non determinasse il venir meno della causa tipica del concordato, che è quella di garantire, seppure in maniera talvolta minimale, una percentuale di soddisfacimento ai creditori che si prospetti come alternativa migliore rispetto alla liquidazione fallimentare;
iii) che l'avvenuta presentazione, nel corso dell'udienza ex ad 173 I.fall., di fideiussioni non integrasse una vera R propria modifica sostanziale della proposta concordataria, sicchè nemmeno sarebbe stato necessario un aggiornamento della relazione dell'attestatore;
iv) assolutamente condivisibile la valutazione del tribunale laddove aveva ritenuto maggiormente conveniente la procedura concordataria, rispetto alle soluzioni alternative, malgrado la prima non prevedesse la possibilità di esercitare l'azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali e di Interfastening Holding s.r.I., controllante di Derk s.r.I.. 3. Avverso questo provvedimento, ricorrono per cassazione Eure Inox s.r.I., Metalbrill di Guarino Antonio M. & C. s.a.s., Trafilerie Gerosa s.r.l. e Trafilerie San Paolo s.r.I., affidandosi a cinque motivi, resistiti dalla Derk s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore dott. M C, e dalla Derk s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo omologato, in persona del liquidatore giudiziale Avv. D P. Quest'ultima propone anche ricorso incidentale condizionato con tre motivi. Solo le ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ..

RAGIONI DELLA DECISIONE

6 \v ' 1. Rileva, pregiudizialmente, il Collegio che nessun dubbio può sorgere circa l'ammissibilità dell'odierno ricorso, avendo le Sezioni Unite di questa Corte affermato che il decreto con cui il tribunale definisce (in senso positivo o negativo) il giudizio di omologazione del concordato preventivo, senza emettere consequenziale sentenza dichiarativa del fallimento del debitore, ha carattere decisorio, poiché è emesso all'esito di un procedimento di natura contenziosa, ed è, quindi, idoneo al giudicato, ma, essendo reclamabile ai sensi dell'art. 183, comma 1, I.fall., non è definitivo e, quindi, soggetto a ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost., il quale è, invece, proponibile (come concretamente avvenuto nella specie) avverso il provvedimento della corte d'appello conclusivo del giudizio sull'eventuale reclamo (cfr. Cass., SU, n. 27073 del 2016). La contraria eccezione della Derk s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo, dunque, va disattesa, sottolineandosi, altresì, che, con la medesima pronuncia, le Sezioni Unite hanno sancito l'insussistenza, in tali controversie, della legittimazione passiva del Pubblico Ministero (nella specie, invece, evocato in giudizio dalle odierne ricorrenti) stante l'insuperabile rilievo che la stessa è configurabile solo allorché quest'ultimo sia titolare del potere d'impugnazione, trattandosi di cause che lui stesso avrebbe potuto promuovere o per le quali comunque tale potere sia previsto ai sensi dell'art. 72 cod. proc. civ.: il che sicuramente non si verifica a proposito della partecipazione del Pubblico Ministero alla procedura di concordato preventivo (cfr. Cass., SU, n. 27073 del 2016;
Cass., SU, n. 9743 del 2008;
Cass. n. 10808 del 1999).

2. Il primo motivo del ricorso principale prospetta «Violazione o falsa applicazione degli artt. 100 e 112 c.p.c., 180 e 182 I.f. (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c). Nullità della sentenza e del procedimento ai sensi dell'art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia su un motivo di gravame (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.). Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.)». Si assume che la corte territoriale avrebbe completamente omesso di pronunciarsi sulle eccezioni, tempestivamente proposte all'udienza di discussione del 19 novembre 2015,