Cass. civ., sez. III, sentenza 02/10/2003, n. 14675

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. V P - Presidente -
Dott. L E - Consigliere -
Dott. S F - rel. Consigliere -
Dott. V M - Consigliere -
Dott. M F - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
F PTRO, elett. dom. in Roma via Cicerone n. 49, presso lo studio dell'avv. A B che lo rappresenta e difende anche disgiuntamente all'avv. R D G, come da delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA s.p.a. in persona del dr. V D R, direttore della filiale di Palermo, elettivamente domiciliata in Roma corso Vittorio Emanuele II, n. 326 presso l'avv. prof. R S, che la rappresenta e difende, anche disgiuntamente all'avv. C V giusta delega in atti;

- ricorrente incidentale -
contro
FALLIMENTO PROGEA s.c. a r.l., in persona del curatore avv. M P, elettivamente domiciliato in Roma, via G. Ferrari n. 35 presso l'avv. M F M, e rappresentato e difeso dall'avv. A M giusta delega in atti e decreto autorizzativo del G.D.;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché
BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA s.p.a., elett. domiciliata, rappresentata e difesa "ut supra";

- controricorrente -

F PTRO;

- intimato -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Palermo n. 340 del 24 aprile 2001;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 5 maggio 2003 dal Relatore cons. Francesco Sabatini;

uditi l'avv. A B per il F, l'avv. R S, per la Banca Monte dei Paschi di Siena, e l'avv. A M, per il fallimento, che hanno chiesto l'accoglimento delle richieste di cui alle rispettive difese scritte;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Gambardella, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notar Pietro F del 22 maggio 1990 la sezione di credito fondiario della Banca Monte dei Paschi di Siena concesse alla società Se. Fin. Italia, per la costruzione di un complesso residenziale in Cefalù, il mutuo ipotecario di L. 7.000.000.000;
con atto in data 26 marzo 1991 del notaio Li Puma la mutuataria fu incorporata dalla Generale Costruzioni Ge.Cos. a r.l. che, con atto del 30 aprile 1993 del medesimo notaio, mutò la denominazione sociale in Progea soc. coop. a r.l., la quale fu dichiarata fallita con sentenza in data 14 gennaio 1995 del Tribunale di Palermo;
la banca pignorò i beni ipotecati con atto del 26 settembre 1995, notificato al fallimento ed alla società fallita rispettivamente il 28 ed il 29 settembre successivi.
Con ricorso in data 4 ottobre 1996 il curatore del fallimento, tanto premesso, propose opposizione all'esecuzione immobiliare così promossa, chiedendo che venisse dichiarata nulla ed inefficace nei suoi confronti l'iscrizione ipotecaria del 31 maggio 1990, con conseguente nullità e comunque improcedibilità ex art. 51 della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267) dell'esecuzione e del pignoramento.
A sostegno della domanda dedusse quanto segue: nella nota di iscrizione ipotecaria il bene oggetto di ipoteca era stato indicato come complesso residenziale costituito da villette di varia tipologia, e la relativa area, non ancora censita nel catasto edilizio, era stata indicata con riferimento a particelle del catasto terreni.
Il 3 marzo 1995, successivamente alla dichiarazione di fallimento, la banca aveva notificato alla società debitrice precetto di pagamento delle semestralità del mutuo, rimaste impagate, e quindi aveva sottoposto a pignoramento il terreno di proprietà della Progea e quanto su di esso realizzato.
Mentre, nella nota di iscrizione ipotecaria, il bene era o avrebbe dovuto essere individuato con le particelle del catasto terreni, il pignoramento faceva invece riferimento anche ai mappali 879, 880 e 883 del N.C.E.U.
Orbene, come era stato certificato dall'Ufficio tecnico erariale di Palermo, le particelle menzionate nella nota di iscrizione ipotecaria non trovavano corrispondenza nel N.C.T. poiché non risultavano approvati i tipi di frazionamento delle particelle stesse quelle indicate negli atti di compravendita - con i quali la Progea, poi fallita, aveva trasferito la proprietà dei fabbricati nel frattempo realizzati - non corrispondevano a loro volta a quelle indicate nella nota di iscrizione ipotecaria.
Anche in considerazione della genericità dei confini indicati, il bene, sul quale era stata iscritta ipoteca, non era pertanto in alcun modo identificabile sulla base dei dati contenuti nella relativa nota di iscrizione.
La banca convenuta: eccepì preliminarmente il difetto di legittimazione della curatela sul rilievo che l'opposizione avrebbe potuto essere proposta soltanto dal debitore esecutato;
nel merito dedusse che la nota di iscrizione ipotecaria conteneva la precisa descrizione degli immobili e che la difformità era costituita soltanto dalla circostanza che le particelle erano state indicate come frazionate, mentre in realtà non lo erano;
chiese ed ottenne di chiamare in garanzia il notaio F.
Questi affermò la validità dell'ipoteca ed aggiunse che in ogni caso non poteva essere ritenuto responsabile della eventuale e contestata mancata corrispondenza dei dati catastali indicati nella nota di iscrizione, atteso che era stata la banca stessa a fornirgli tutti gli estremi di identificazione del bene e che le parti avevano allegato all'atto una planimetria dei luoghi, vistata dall'ufficio tecnico. della banca e da esse sottoscritta, recante a colori l'indicazione dei lotti, sui quali doveva essere iscritta ipoteca. Con sentenza del 28 luglio 1999 l'adì to Tribunale di Termini Imerese, respinta l'eccezione di difetto di legittimazione della curatela, dichiarò la nullità dell'iscrizione ipotecaria stante l'impossibilità di individuare esattamente il bene gravato di ipoteca, con conseguente improcedibilità dell'esecuzione immobiliare giacché il difetto di valida garanzia ipotecaria, elemento indispensabile per la configurazione di un contratto di mutuo fondiario, non consentiva alla banca di far ricorso allo speciale privilegio di cui all'art. 51 della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267);
rigettò invece la domanda di garanzia, avanzata dalla
stessa banca nei confronti del notaio.
In parziale riforma di tale decisione, impugnata in via principale dalla banca ed invia incidentale anche dal F, con la sentenza, ora impugnata, la Corte di appello ha dichiarato che quest'ultimo doveva tenere indenne la banca da ogni e qualsiasi conseguenza dannosa derivante dalla dichiarata nullità dell'iscrizione ipotecaria ed ha confermato nel resto, con motivazione parzialmente diversa, la pronuncia di primo grado.
Sotto il profilo processuale la Corte ha osservato che soltanto in presenza di mutuo garantito da ipoteca validamente iscritta gli istituti di credito fondiario si sottraggono - a norma del R.D. n. 646 del 1905 e dell'art. 41 del D.Lgs. n. 383 del 1993, in vigore dal
1^ gennaio 1994 - al divieto di azioni esecutive individuali sancito dall'art. 51 legge fall. a decorrere dal giorno della dichiarazione di fallimento.
Essendo il curatore organo pubblico dell'esecuzione collettiva fallimentare ed in mancanza di diverse disposizioni delle leggi sul credito fondiario, egli, a norma degli artt. 31 e 88 della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267), è legittimato a proporre opposizione all'esecuzione qualora contesti, come nella specie, la pretesa del creditore fondiario di sottoporre i beni ad esecuzione individuale in deroga al divieto posto dall'art. 51 legge fall., e lamenti la violazione di tale norma.
Infondate erano le censure che investivano la dichiarata nullità dell'ipoteca il Tribunale aveva infatti correttamente affermato il principio, desumibile dal coordinamento degli artt. 2826, 2839 e 2841 c.c., che l'iscrizione ipotecaria deve considerarsi nulla qualora le
omissioni ed inesattezze in essa contenute inducano incertezza sull'individuazione dei beni gravati ed aveva attentamente valutato le risultanze della disposta consulenza tecnica, la quale aveva conclusivamente affermato che l'area con sovrastanti 11 nuclei con quattro unità immobiliari ciascuno, su cui era stata iscritta ipoteca, non poteva essere identificata nelle sue caratteristiche essenziali sulla base dei confini descritti nella nota ipotecaria mentre, nei confronti dei terzi, quale il fallimento, era del tutto irrilevante la planimetria allegata al rogito.
Sussisteva la responsabilità del F giacché, per