Cass. civ., sez. V trib., ordinanza interlocutoria 11/10/2022, n. 29634

la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 15253/2019R.G. proposto da: Ente Cambiano società cooperativa per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. M M e dall’avv. F P, elettivamente domiciliata in Roma al viale Liegi n.32, presso l’avv. M C –ricorrente –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato –controricorrente– tributi avverso la sentenza n.2245/2018 della Commissione tributaria regionale della Toscana, pronunciata in data 15 novembre 2018 e depositata in data 13 dicembre 2018;
udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 27/09/2022 dal consigliere A G;
udite le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale G L, che si è riportato alle conclusioni scritte, con cui ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito l’avvocato M M per parte ricorrente , i l quale ha proposto istanza di discussione orale della causa, ex art. 23, comma 8- bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137.

FATTI DI CAUSA

1. L'Ente Cambiano Società̀Cooperativa per Azioni (già Banca di Credito Cooperativo di Cambiano Società̀Cooperativa per Azioni) vers̀ all'erario la somma di euro 54.208.740,00, pari al 20% del patrimonio netto al 31 dicembre 2015, esercitando cos̀ l'opzione della c.d. way out, ai sensi dell'art. 2, comma 3-bis, decreto-legge 14 febbraio 2016, n. 18 (Misure urgenti concernenti la riforma delle banche di credito cooperativo, la garanzia sulla cartolarizzazione delle sofferenze, il regime fiscale relativo alle procedure di crisi e la gestione collettiva del risparmio), convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 2016, n. 49, ossia la possibilità̀per le banche di credito cooperativo aventi alla predetta data patrimonio netto superiore a duecento milioni di euro, di conferire l'azienda bancaria ad una società̀per azioni, anche di nuova costituzione, autorizzata all'esercizio dell'attività̀bancaria, modificando il proprio statuto in modo da escludere l'esercizio dell'attività̀bancaria e mantenendo nel contempo le clausole mutualistiche di cui all'art.2514 cod. civ., assicurando ai soci servizi funzionali al mantenimento del rapporto con la società̀ per azioni conferitaria di formazione ed informazione sui temi del risparmio e di promozione dei programmi di assistenza. L'Ente formul̀ quindi istanza di rimborso sia alla Direzione provinciale di Firenze sia alla Direzione Regionale dell'Agenzia delle entrate, impugnando di seguito il silenzio - rifiuto formatosi su detta istanza dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Firenze, che rigett̀ il ricorso.

2. La Commissione tributaria regionale (C.t.r.) della Toscana, con sentenza n. 2245/4/2018, depositata il 13 dicembre 2018, non notificata, respinse a sua volta l'appello proposto dall'Ente, condannandolo altres̀̀ al pagamento delle spese di lite.

3. Avverso la sentenza della C.t.r.l'Ente Cambiano ha proposto ricorso per cassazione affidato a dieci motivi, con i quali sono prospettate, tra l'altro (primi tre motivi), diverse questioni afferenti la dedotta incompatibilità̀della suddetta disciplina normativa con il diritto primario esecondario dell'Unione europea, con richiesta, in via gradata all'istanza di disapplicazione della normativa suddetta nella parte in cui subordina l'esercizio della succitata opzione al versamento dell'imposta sopra indicata, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, nonché́ di sollevare questione di legittimit à̀ costituzionale (motivi da quattro ad otto), in relazione agli artt. 3, 42, 45, 53 Cost., nonché́ all'art. 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell'Uomo in tema di protezione della proprietà̀ (quarto motivo) ed in relazione agli artt. 45, 47 e 77 Cost. (quinto motivo), agliartt. 41 Cost. e 16 della Carta dei diritti , 41 e 117 Cost. a presidio del principio della libera concorrenza (settimo e ottavo motivo).

4. L'Agenzia delle Entrate si è costituita con controricorso ed entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ.

5. Con ordinanza del 5/11/2019, la Corte, visti gli artt. 134 Cost. e 23 della l. n. 87/1953,ha sospeso il giudizio e rimesso gli atti alla Corte Costituzionale, ritenendo non manifestamente infondata la questione di legittimità̀ costituzionale degli artt. 2, commi 3 - bis e 3 - ter, del d.l. n. 18/2016, quale convertito, con modificazioni, dalla l. n. 49/2016, per contrasto con gli artt. 3, 41, 45, 47 e 53 Cost.

6. A sua volta, la Corte Costituzionale , con la sentenza n. 149/2021, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 2, commi 3-ter e 3 - quater , quest'ultimo limitatamente alle parole «al netto del versamento di cui al comma 3- ter», di cui al primo periodo, e alle parole «e 3-ter» di cui al terzo periodo, del decreto-legge 14 febbraio 2016, n. 18 (Misure urgenti concernenti la riforma delle banche di credito cooperativo, la garanzia sulla cartolarizzazione delle sofferenze, il regime fiscale relativo alle procedure di crisi e la gestione collettiva del risparmio), convertito, con modificazioni, nella legge 8 aprile 2016, n. 49, promosse dalla Corte di cassazione, sezione tributaria civile, in riferimento agli artt. 3, 41, 45, 47 e 53 della Costituzione.

7. Il ricorso è stato nuovamente fissato per l’udienza pubblica del 27 settembre2021. Il ricorrente ha depositato memoriaed ha chiesto la discussione orale, insistendo sull’incompatibilità della normativa in oggetto con le norme dell’Unione europea e chiedendo la disapplicazione del diritto interno o il rinvio pregiudizialealla CGUE.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.Le disposizioni giuridiche del diritto nazionale. Preliminarmente, deve darsi atto che non rilevano nel caso di specie le ulteriori modifiche apportate all'art. 2 del d.l. n.18/2016, quale convertito, con modificazioni, dalla l. n. 49/2016, dall'art. 11, comma 1, del d.l. 25 luglio 2018, n, 91, convertito, a sua volta, con modificazioni, dalla l. 21 settembre 2018, n. 108. L'art. 150 -bis, comma 5, del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, recante Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (di seguito TUB),quale sostituito dall'art. 1, comma 6, lett. b), del d.l. n. 18/2016 antelegge di conversione, prevedeva : «Nei casi di fusione e trasformazione previsti dall'art. 36, nonché́ di cessione di rapporti giuridici in blocco e scissione da cui risulti una banca costituita in forma di società̀ per azioni, restano fermi gli effetti di devoluzione del patrimonio stabiliti dall'articolo 17 della legge 23 dicembre 2000, n. 388. Tali effetti non si producono se la banca di credito cooperativo che effettua le operazioni di cui al periodo precedente ha un patrimonio netto superiore a duecento milioni di euro. In tal caso, le riserve sono affrancate corrispondendo all'erario un'imposta straordinaria pari al venti per cento della loro consistenza». L'ultimo periodo dell'art. 150-bis delTUB come sopra trascritto ̀ stato soppresso dalla legge di conversione, che, per quanto qui rileva, ha aggiunto all'art. 2 del decreto i commi 3-bis, 3-ter e 3-quater, che di seguito si riportano: «3-bis. In deroga a quanto previsto dall'articolo 150-bis, comma 5, del decreto legislativo 10 settembre 1993, n. 385, la devoluzione non si produce per le banche di credito cooperativo che, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, presentino alla Banca d'Italia, ai sensi dell'articolo 58 del decreto legislativo n. 385 del 1993, istanza, anche congiunta, di conferimento delle rispettive aziende bancarie ad una medesima società̀per azioni, anche di nuova costituzione, autorizzata all'esercizio dell'attività̀ bancaria, purch é́ la banca istante o, in caso di istanza congiunta, almeno una delle banche istanti possieda, alla data del 31 dicembre 2015, un patrimonio netto superiore a duecento milioni di euro, come risultante dalbilancio riferito a tale data, su cui il revisore contabile ha espresso un giudizio senza rilievi.

3-ter. All'atto del conferimento, la banca di credito cooperativo conferente versa al bilancio dello Stato un importo pari al 20 per cento del patrimonio netto al 31 dicembre 2015, come risultante dal bilancio riferito a tale data, su cui il revisore contabile ha espresso un giudizio senza rilievi.

3-quater. A seguito del conferimento, la banca di credito cooperativo conferente, che mantiene le riserve indivisibili al netto del versamento di cui al comma 3-ter,modifica il proprio oggetto sociale per escludere l'esercizio dell'attività̀ bancaria e si obbliga a mantenere le clausole mutualistiche di cui all'articolo 2514 del codice civile, nonché́ ad assicurare ai soci servizi funzionali al mantenimento del rapporto con la società̀per azioni conferitaria, di formazione e informazione sui temi del risparmio e di promozione di programmi di assistenza. Non spetta ai soci il diritto di recesso previsto dall'articolo 2437, primo comma, lettera a), del codice civile. In caso di inosservanza degli obblighi previsti dal presente comma e dai commi 3-bis e 3-ter, il patrimonio della conferente o, a seconda dei casi, della banca di credito cooperativo ̀ devoluto ai sens i dell'articolo 17 della legge 23 dicembre 2000, n. 388. In caso di mancato ottenimento delle autorizzazioni indicate al comma 3-bisentro il termine stabilito dal comma 1, la banca di credito cooperativo pù̀ chiedere l'adesione a un gruppo cooperativo già costituito entro i successivi novanta giorni. In caso di diniego dell'adesione si applica il comma 3». In base alla normativa sopra riportata , la banca di credito cooperativo, che a veva un patrimonio netto superiore a duecento milioni di euro al 31 dicembre 2015, aveva la possibilità di non aderire a un gruppo bancario cooperativo,senza per questo dover devolvere il patrimonio ai fondi mutualistici, potendo invece essa stess a conferire l’azienda bancaria ad una società per azioni, anche di nuova costituzione, di cui rimaneva azionista, potendone acquisire il controllo, com'è avvenuto nel caso di specie. All’atto del conferimento, la banca di credito cooperativo conferente ha dovuto quindiversare al bilancio dello Stato un importo pari al 20 per cento del patrimonio netto al 31 dicembre 2015, in ossequio alle citate disposizioni di legge, secondo le quali, inoltre, nel caso di esercizio dell’opzione, l a società cooperativa manteneva le riserve indivisibili al netto del versamento di cui al comma 3-ter, ma doveva modificare il proprio oggetto sociale per escludere l'esercizio dell'attività̀bancaria , demandata alla conferitaria, di cui era azionista, e si obbligava a mantenere le clau sole mutualistiche di cui all'articolo 2514 del codice civile, nonché́ad assicurare ai soci servizi funzionali al mantenimento del rapporto con la società̀ per azioni conferitaria, di formazione e informazione sui temi del risparmio e di promozione di programmi di assistenza. Il mancato assolvimento degli obblighi previsti dalla normativa suddetta avrebbe comportato la devoluzione del patrimonio della conferente (o della banca cooperativa a seconda dei casi) ai sensi dell'articolo 17 della legge 23 dicembre 2000, n. 388. 1.1. Bisogna precisare che tale normativa si innesta nel quadro della riforma delle banche di credito cooperativo, che tende va al superamento delle criticit à̀ proprie della previgente disciplina di settore, afferenti alle debolezze strutturali derivanti sia dal modello di attività̀ (particolarmente esposto all'andamento dell'economia del territorio di riferimento), sia dagli assetti organizzativi e dalle dimensioni ridotte della maggior parte delle banche di credito cooperativo. La riforma ha inteso porre rimedio alle debolezze del modello di governance del credito cooperativo tali da ingenerare rilevanti difficoltà per il settore, rafforzando i patrimoni delle banche di credito cooperativo nella misura necessaria a risolvere eventuali situazioni di crisi;
nel perseguire le suddette finalità il legislatore ha adottato, quale modello principale(secondo quanto previsto dagli artt. 37-bis e 37 - ter del TUB, inseriti dall'art. 1, comma 5, del d.l. n. 18/2016, come convertito dalla l. n. 49/2016), l'adesione delle Banche di credito cooperativo ad un Gruppo bancario cooperativo (di seguito, GBC) con al vertice una capogruppo (holding) in forma di società̀per azioni, con patrimonio minimo di un miliardo di euro, partecipata a maggioranza dalle stesse Banche cooperative affiliate e dotata di poteri di direzione e coordinamento delle stesse. In caso di adesione al GBC la Banca affiliata continua va ad operare secondo il regime suo proprio, nessuna conseguenza verificandosi sul patrimonio della Banca che avevaprestato la propria adesione al Gruppo. Solo per le banche più solide, con un patrimonio netto di entità consistente (oltre la soglia dei duecento milioni di euro)è stata prevista la possibilità di evitare l’adesione al gruppo, sottostando agli obblighi di cui all'art. 2, commi 3-bis, 3-ter e 3-quater, del cit. d.l. n. 18 del 2016, la cui mancata osservanza comporta la devoluzione del patrimonio della cedente ai fondi mutualistici, quale riespansione della regola generale dettata dall'art. 150-bis, comma 5, del TUB.