Cass. civ., SS.UU., ordinanza 22/02/2023, n. 05502

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 32137-2021 proposto da: MOBIT S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VITTORIA COLONNA

32, presso lo studio dell'avvocato prof. F C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G P, B B, prof. M L ed A B;
-ricorrente -

contro

Ric. 2021 n. 32137 sez. SU -ud. 06-12-2022 - 2 - REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZALE DELLE BELLE ARTI

8, presso l'avvocato S F - S L P, rappresentata e difesa dagli avvocati L B e L C;
-controricorrente - AUTOLINEE TOSCANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

TARO

56, presso lo studio dell'avvocato M L, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G M ed O C;
-controricorrente e ricorrente incidentale condizionato -

contro

MOBIT S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VITTORIA COLONNA

32, presso lo studio dell'avvocato prof. F C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G P, B B, prof. M L ed A B;
-controricorrente all'incidentale - nonchécontro R -REGIE AUTONOME DES TRANSPORTS PARISIENS;
-intimata - avverso la sentenza n. 4779/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/06/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere LUCIO NAPOLITANO. Ric. 2021 n. 32137 sez. SU -ud. 06-12-2022 - 3 - Rilevato che: Mobit S.c. a r.l. (di seguito, per brevità, Mobit) propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso la sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5, n. 4779, depositata il 21 giugno 2021, non notificata, con la quale il Consiglio di Stato ha respinto, nel contraddittorio anche con la Regione Toscana e con Ratp-Régie Autonome des Transports Parisiens, tanto l’appello principale proposto dall’anzidetta società, quanto l’appello incidentale di Autolinee Toscane S.p.A. (di seguito A.T.) avverso la sentenza del Tribunale Regionale Amministrativo (TAR) per la Toscana, sez. 1, n. 344/2020 resa tra le parti. Il presente ricorso s’inserisce in un complesso contenzioso riguardante la procedura di affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico nell’ambito del territorio della Regione Toscana, indetta con D. dir. n. 3546 in data 8 agosto 2012 dalla Regione medesima. Alla gara parteciparono quali concorrenti Mobit e A.T. Essa fu aggiudicata in via definitiva ad A.T., con decreto regionale n. 973 del 2 marzo 2016. Detto decreto fu impugnato dinanzi al TAR Toscana in via principale da Mobit. A sua volta A.T. propose ricorso incidentale. Entrambe le concorrenti lamentarono la mancata esclusione dell’offerta altrui per vizi afferenti alla redazione del piano economico finanziario (PEF), segnatamente per la difformità dei rispettivi PEF dagli indici stabiliti dalle Linee Guida ai fini della sostenibilità delle offerte. La legge di gara prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed a tal fine occorreva che i concorrenti presentassero, oltre ad un’offerta tecnica e ad un’offerta economica, un piano economico finanziario, quest’ultimo Ric. 2021 n. 32137 sez. SU -ud. 06-12-2022 - 4 - non oggetto di attribuzione di punteggio, ma finalizzato alla dimostrazione della sostenibilità e della bancabilità della proposta tecnica e di quella economica presentate dalle concorrenti. A tal fine era prevista l’esclusione delle offerte accompagnate da un PEF che evidenziasse indici di redditività e di bancabilità inferiori alle soglie indicate dall’Amministrazione, come di seguito più puntualmente indicato. Secondo quanto previsto dall’art. 5 delle Linee Guida, recante come rubrica “Indici di redditività e di bancabilità”, la bancabilità era misurata mediante due indici specifici, il primo dei quali, denominato Debit Service Coverage Ratio (DSCR), è definito come il «rapporto, calcolato per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti, fra il free cash flow (FCF)» (flusso di cassa) «ed il servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi». Ove il PEF avesse evidenziato detto indice medio, da calcolarsi lungo la durata complessiva del finanziamento, estendendo eventualmente l’orizzonte della concessione a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione, in misura pari o inferiore all’unità, sarebbe scattata la sanzione dell’esclusione dalla gara. Il TAR Toscana, a seguito di consulenza tecnica, con sentenza n. 1548/2016, annullò l’aggiudicazione disposta dalla Regione Toscana in favore di AT, rilevando che entrambe le concorrenti avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per ragioni speculari, attinenti alla medesima fase, relativa alla valutazione di ciascuno dei PEF presentati a sostegno delle rispettive offerte. L’annullamento, disposto a partire dall’aggiudicazione, faceva salvi gli atti assunti anteriormente a detto momento. Ritenuta quindi legittima, dal TAR Toscana, a seguito di nuova impugnazione proposta, con sentenza n. 1159/2017, la rinnovazione Ric. 2021 n. 32137 sez. SU -ud. 06-12-2022 - 5 - della gara limitatamente alla fase di presentazione dei nuovi PEF e definiti dal Consiglio di Stato con sentenza n. 8411/19 i rispettivi gravami, confermando le sentenze impugnate, la Regione Toscana concludeva la gara con nuova aggiudicazione in favore di A.T., disposta con decreto n. 6585 del 19 aprile 2019. Contro il nuovo decreto di aggiudicazione propose nuovo ricorso Mobit dinanzi al TAR Toscana, deducendo che il nuovo PEF presentato dalla società concorrente incorreva nella medesima causa di esclusione, risultando l’indice DSCR superiore all’unità unicamente in ragione del fatto che A.T. non aveva computato gli oneri del leasing finalizzato all’acquisto degli autobus, avente natura finanziaria, oltre che nel conto economico, anche nel servizio del debito posto al denominatore dell’indice stesso. Il TAR Toscana, con sentenza n. 344/2020, rigettò la nuova impugnazione, ritenendo il nuovo PEF presentato da A.T. conforme alle prescrizioni della legge di gara. Anche detta pronuncia fu oggetto di appello principale di Mobit e di appello incidentale condizionato da parte di A.T. Sui rispettivi gravami, a seguito di ulteriore istruzione disposta mediante verificazione, il Consiglio di Stato, sez. 5, con la sentenza n. 4779/2021 in questa sede impugnata, respinse entrambi gli appelli. Pur affermando, in contrario avviso a quanto esposto dalla sentenza di primo grado, che, assolvendo il contratto di leasing previsto nel PEF di A.T., sotto il profilo causale, ad una funzione creditizia, risultandone quindi appropriata la sua qualificazione come leasing finanziario, ciò che comportava la necessità di inserire i canoni di leasing nel denominatore del DSCR come componenti del servizio del debito, comprensivo di quota capitale e quota interessi, la decisione in questa sede impugnata ritenne di confermare la legittimità del nuovo PEF presentato da A.T., dovendo ritenersi suscettibile di essere emendato, in sede giurisdizionale, un errore Ric. 2021 n. 32137 sez. SU -ud. 06-12-2022 - 6 - ulteriore da cui risultava affetto il suddetto PEF, nella misura del DSCR del primo periodo di piano (indicato come tempo T0), cioè dell’avvio dell’esecuzione del contratto, ciò che, ripartendo l’onere ivi indicato al tempo T1 in euro 144.000.000 per gli anni di gestione, con riporto dell’onere al tempo T0 per circa 13.000.000 di euro, faceva sì che l’indice DSCR risultasse comunque superiore all’unità. Avverso tale ultima decisione del Consiglio di Stato, come detto, Mobit ricorre, in forza di un solo motivo, per la cassazione dell’impugnata sentenza ex artt. 111 Cost., 110 d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (cod. proc. amm.) e 362 cod. proc. civ.. Resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato del pari affidato ad un solo motivo A.T. La ricorrente principale a sua volta resiste con controricorso all’avverso ricorso incidentale condizionato. Resiste altresì al ricorso principale con controricorso la Regione Toscana. Ratp - Régie Autonome des Transports Parisiens, anch’essa destinataria della notifica dei rispettivi ricorsi, in via di denuntiatio litis, non ha svolto difese. Avviata la controversia alla trattazione in camera di consiglio, la ricorrente principale ha insistito con apposita istanza per la discussione orale in pubblica udienza, in ragione della ritenuta particolarità della fattispecie in esame, non risolvibile, a giudizio della ricorrente, secondo i principi tradizionalmente esposti dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite in materia di denuncia di eccesso di potere giurisdizionale. In prossimità dell’adunanza fissata per la trattazione in camera di consiglio, hanno presentato memoria la ricorrente principale, la controricorrente e ricorrente incidentale A.T. e la Regione Toscana.