Cass. civ., SS.UU., ordinanza 26/04/2023, n. 10975

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 20125-2022 proposto da: C A C, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI

GRACCHI

187, presso lo studio dell'avvocato M M D S L, rappresentato e difeso dall'avvocato G M;
-ricorrente -

contro

Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 2 - G.C. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato M L;
-controricorrente - avverso la sentenza n. 370/2022 della CORTE D’APPELLO di CATANIA, depositata il 21/02/2022. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/03/2023 dal Consigliere O D M;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale F T, il quale conclude affinché la Corte voglia rigettare il ricorso.

RITENUTO CHE

1.- A seguito di asta pubblica , indetta dal C omune di Aci Castello nell’ambito del programma di dismissione di immobili di proprietà pubblica, per la vendita di una porzione di terreno sita in Contrada Franco, la G. C. s.r.l. risultava aggiudicataria del bene , giusta verbale n. 1 del 21 luglio 2011. 2.- Per espressa previsione del bando e dell’allegato disciplinare di gara (art. 6) la stipula del relativo contratto era sottoposta alla duplice condizione dell’approvazione della variante urbanistica e del preventivo aggiornamento dei dati catastali (frazionamento e classificazione catastale) in quanto non più rispondenti allo stato di fatto e di diritto del bene. 3.- In ordine alla seconda condizione il bando prevedeva che, su designazione dell’aggiudicatario, l’Amministrazione avrebbe incaricato un tecnico il quale, in nome e per suo conto, avrebbe predisposto i necessari adempimenti. Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 3 - 4.- Il Comune, con nota Prot. 29551 del 15 dicembre 2011, provvedeva a comunicare all’aggiudicataria l’intervenuta approvazione della variante urbanistica ed invitava la società G. C. , tra gli altri adempimenti, a comunicare la data per la stipula del rogito notarile, da effettuarsi entro il termine di 60 giorni. 5.- Prima della stipula del contratto di compravendita, il tecnico incaricato, su designazione dell a società aggiudicataria, dall’Amministrazione di “espletare (…) tutte le procedure necessarie, nulla escluso, per la correzione e l’aggiornamento dei dati catastali dell’immobile in questione”, avrebbe dovuto portare a compimento i predetti adempimenti, cosaresa impossibile per “la difficoltà oggettiva di procedere ai rilievi topografici a motivo delle avverse condizioni metereologiche”, circostanza inutilmente segnalata dalla società G. C., atteso che il Comune, con nota Prot. 10326 del 8 maggio 2012, comunicava l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione per inadempimento dell’aggiudicataria. 5.- La data di stipula del contratto, sulla scorta delle osservazioni formulate dall’aggiudicataria, veniva differita dall’Amministrazione al 30 luglio 2012, data che, tuttavia, non poteva essere rispettata in quanto il progetto di frazionamento, depositato presso l’Agenzia del Territorio, rimaneva sospeso “a causa della necessità di provvedere all’effettuazione dei rilievi sulla base di un altro punto fiduciale”, circostanza ad avviso della società G. C. “imprevista” ed ad essa “non addebitabile”. 6.-Nessun effetto sortivano le proroghe, la prima, “di soli 5 giorni per stipulare l’atto” e, la successiva, al 30 settembre 2012, concesse dal Comune di Aci Castello, non av endo consentito i l proprietario l’accesso al fondo di ubicazione del “nuovo punto fiduciale assegnato dall’Agenzia del Territorio”, pertanto, in data 3 ottobre 2012, veniva Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 4 - dispostala revoca dell’aggiudicazione;
il 30 novembre 2012 , l’ Agenzia del Territorio approvavail Tipo di frazionamento. 7.- La C. C. s.r.l. , sulla scorta di tale narrazione, conveniva , di fronte al giudice ordinario, il Comune per ottenere il risarcimento dei danni conseguiti dalla cennata vicenda, a titolo di responsabilità contrattuale o precontrattuale, per ingiustificato recesso dell’Ente locale, il quale eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice adito. 8.- Il Tribunale di Catania Sezione - Distaccata di Aci Castello, con sentenza n. 255/2020 del 18 gennaio 2020, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo. 9.- La Corte di Appello di Catania, con sentenza n. 370/2022 del 21 febbraio 2022, in accoglimento del gravame proposto d a lla società C.G. ed in riforma della decisione impugnata, dichiara va la giurisdizione del giudice ordinario e rimettevale parti innanzi al primo giudice. 10.- Avverso questa sentenz a ha proposto ricorso per cassazione la società G. C.;
resiste con controricorso il Comune di Aci Castello.

CONSIDERATO CHE

1.- Con il motivo di ricorso il Comune di Aci Castello lamenta, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 1, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 133, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 104 del 2010, e dunque dei principi generali in materia di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, assumendo che, nel caso di specie, viene in contestazione la legittimità di atti amministrativi e segnatamente del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, intervenuto prima della stipula del contratto di compravendita dell’immobile per cui è causa, “quale tipica espressione di potestà Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 5 - autoritativa a carattere di autotutela in presenza di interesse pubblico”, per cui “a fronte di tale provvedimento la posizione dell’aggiudicatario rimane di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo”. Deduce, altresì, che la Corte d’appello è incorsa in errore perché ha ritenuto di applicare alla fattispecie esaminata l’ordinanza n. 24411/2018 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione senza considerare, che “è il giudice amministrativo che conosce dei provvedimenti amministrativi successivi all’aggiudicazione, costituenti un proseguimento della fase pubblicistica della procedura” e “la sua giurisdizione esclusiva include le controversie risarcitorie, attinenti indifferentemente alla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi, la cui instaurazione trova fondamento e ragion d’essere nell’adozione o caducazione di detti atti”. Deduce, infine, che come emerge “dalla semplice lettura del provvedimento di revoca (…), il Comune non si è limitato a richiamare semplicemente il contenuto dell’avviso di gara, bensì nella determinazione n. 951/2012 vengono citate tutte le note intercorse tra l’Amministrazione e la società aggiudicataria (…) che impongono inequivocabilmente il completamento di tutti gli adempimenti e la stipula del contratto entro 60 giorni dalla comunicazione di efficacia della variante urbanistica (…) e vengono evidenziati ampiamente i sopravvenuti motivi di opportunità e le ragioni di interesse pubblico il cui riferimento era (già) stato già più volte manifestato alla ditta anche prima del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione”, avuto riguardo al “tempo infruttuosamente trascorso e ritenendo ingiustificato il comportamento dell’aggiudicataria”. 2.-Il motivo è infondato e non merita accoglimento. 3.- La controversia, per come promossa, no n ha ad oggetto provvedimenti emessi dalla P.A. relativamente ad una procedura di Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 6 - dismissione di beni pubblici e, in specie, il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione in danno della società G. C. , bensì il comportamento del Comune, asseritamente contrario agli obblighi di buona fede e correttezza, attesa l’insussistenza del prospettato inadempimento dell’aggiudicataria, odierna controricorrente, rispetto all’obbligo di stipulare l’atto pubblico di trasferimento della proprietà dell’immobile entro il termine di 60 giorni, decorrente dalla comunicazione della intervenuta variante urbanistica. 4.- Il rilievo , operato dal Comune di Aci Castello e fermamente contestato dall’aggiudicataria, di un non meglio identificato interesse pubblico mira, nella prospettiva del ricorrente, a fornire una giustificazione legittimante l’intervento autoritativo rappresentato dalla revoca dell’aggiudicazione, provvedimento che, ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990, è consentito per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto ovvero di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi ), così che l’atto revocato cessa ex nunc di produrre ulteriori effetti. 5.- Il punto centrale della controversia, ai fini che qui rilevano, è costituito dalle censure che la società aggiudicataria sviluppa nell’originario atto di citazione in merito all’agire della P.A. e che si sostanziano, secondo le ivi rassegnate conclusioni, come pure riferito dal Comune di Aci Castello (pagg. 2 e 3 del ricorso per cassazione), nella richiesta, rivolta all’adito giudice ordinario, di accertare che “la disposta revoca (rectius decadenza) dell’aggiudicazione di cui al verbale n. 1 del 21 luglio 2011 costituisce atto di recesso unilaterale ingiustificato” che, in quanto esercitato illegittimamente in difetto del relativo presupposto (inadempimento di una obbligazione del privato quale aggiudicatario), è titolo di responsabilità contrattuale o Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 7 - precontrattuale dell’Ente, all’uopo convenuto in giudizio al fine di ottenerne la condanna al risarcimento dei danni conseguenti, tra l’altro, al mancato trasferimento della proprietà dell’immobile dismesso. 6.- L’attrice, dunque, non postula la demolizione di alcun atto amministrativo, né contesta la procedura di individuazione del contraente, ma allega soltanto l’esistenza di un illecito (di natura contrattuale o precontrattuale) della P.A. che, in base al petitum sostanziale, e quindi non solo e non tanto in ragione della concreta pronuncia che si chiede al giudice quanto della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (Cass. Sez. Un., n. 416/2020), attiene ad una pretesa che ha consistenzadi diritto soggettivo. 7.- Come la Corte ha osservato , al riguardo, “il fatto che nell’esercizio del proprio potere pubblico l’amministrazione sia tenuta ad osservare le regole speciali che connotano il suo agire autoritativo - ed al quale si contrappongono situazioni soggettive del privato aventi la consistenza di interesse legittimo - non esclude che essa sia tenuta ad osservare anche le regole generali di correttezza e buona fede. La tecnica di protezione giuridica dell’interesse all’altrui correttezza e buona fede, d’altra parte, è quella del diritto soggettivo. Del resto, che nell’ambito dell’attività autoritativa dell’amministrazione la situazione attiva a cui corrisponde, dal lato passivo, l’obbligo di correttezza abbia consistenza di diritto soggettivo sembra riconosciuto pure dalla sentenza n. 5 del 2018 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Tale sentenza, pur essendo centrata sull’attività negoziale della pubblica amministrazione, fa espresso riferimento al «diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali» quale situazione soggettiva lesa dalla violazione delle regole di Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 8 - correttezza anche nell’ambito dell’attività autoritativa.” (Cass. Sez. Un., n. 2175/2023). 8.- E nella fattispecie in esame si deduce non già il c attivo esercizio del potere ma la violazione, nel corso delle trattative, degli obblighi di correttezza e buona fede, per cui la controversia appartiene senz’altro alla giurisdizione del giudice ordinario. 9.-In tal senso, del resto, depongono tanto le disposizioni di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), quanto quelle, che rilevano ratione temporis, di cui all’abrogato art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, segnatamente, il comma 7, secondo il quale , da un lato, l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta, dall’altro, che l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9 e, soprattutto, il comma 9, secondo il quale, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro un termine definito, fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti. 10.-Appare, quindi, corretto il richiamo, nell’impugnata decisione, ai principi contenuti nell’ordinanza n. 24411/2018 delle Sezioni Unite di questa Corte, pronuncia con la quale si è ritenut a vertente in materia di diritti soggettivi e, quindi, rientrante nella giurisdizione ordinaria, la controversia avente ad oggetto un provvedimento di “decadenza dall'aggiudicazione” - non di revoca - adottato da una stazione appaltante dopo l'aggiudicazione definitiva, momento questo conclusivo del procedimento amministrativo finalizzato all'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, nella vigenza dell'art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006, e prima della stipulazione del contratto, in quanto intervenuto in relazione ad “un'anticipata esecuzione del contratto”, in assenza di poteri autoritativi, nonché afferma t o sussistere, invece, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella fase Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 9 - antecedente, dall'avvio della procedura di affidamento dei lavori sino all'adozione dell'aggiudicazione definitiva efficace. 11.- La richiamata decisione, cui sono seguite numerose altre (Cass. Sez. Un., n. 17586/2015;
n. 8236/2020;
n. 1567/2023;
n. 2175/2023) dello stesso segno , marca un diverso indirizzo giurisprudenziale - cui va data continuità - che intende superare la diversa ripartizione dei rapporti tra le giurisdizioni in materia di pubblici appalti, in passato seguita dalla Corte di Cassazione, orientamento quest’ultimo nel l’ambito del quale era prevalso un modello ricostruttivo della fase compresa fra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto, considerata a valenza “pubblicistica”, in termini tali da ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie da responsabilità, appunto, precontrattuale in materia di appalti pubblici (da ultimo, si veda, in tal senso, Cass., Sez. Un., n. 13454/2017, che richiama altri precedenti pronunce nonché Cass., Sez. Un., n. 13191/2018;
cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 6/2014). 12.-Nel solco del nuovo indirizzo, concernente proprio gli atti ed i comportamenti compiuti nello spazio temporale intermedio che segue l'aggiudicazione e che precede la stipula del contratto, va evidenziato che, nella fattispecie per cui è causa, il tema della violazione degli obblighi gravanti sull’aggiudicatario in forza delle formalità prescritte dal bando e preordinate alla stipulazione del contratto, secondo il Comune ragione legittimante la interruzione delle trattative negoziali con il soggetto individuato all’esito della procedura di evidenza pubblica, ovvero quello, opposto, della dedotta violazione dell’affidamento riposto dal privato nella correttezza dell’azione amministrativa, in un rapporto inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale, secondo lo schema della responsabilità relazionale o da Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 10 - “contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a generare obbligazioni ex art. 1173 cod. civ., si intrecciano e danno alimento ad una controversia che, per usare una espressione più volte utilizzata da questa Corte (Cass. Sez. Un., n. 17329/2021;
n. 16419/2017), è soltanto “occasionata” dalla procedura di evidenza pubblica e rispetto alla quale è estranea la sorte degli atti appartenenti alla serie procedimentale pubblica, perché la decisione della pretesa risarcitoria prescinde dallaloro caducazione. 13.- La sentenza impugnata si è attenuta correttamente all'orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui, ai fini della configurabilità dell'illecito, non è sufficiente la mera constatazione dell'illegittimità del provvedimento amministrativo, ma è necessario un quid pluris, rappresentato dalla delusione dell'aspettativa di coerenza e non contraddittorietà riposta dal privato nel comportamento dell'Amministrazione, e fondata sul rispetto dei doveri di correttezza e buona fede sulla stessa gravanti nei rapporti con i destinatari dell'azione amministrativa, la cui inosservanza dà luogo, indipendentemente dall'annullamento dell'atto in autotutela o in sede giurisdizionale, ad una responsabilità che non è qualificabile né come extracontrattuale né come contrattuale in senso proprio, configurandosi piuttosto, come si è detto in precedenza, come una responsabilità di tipo relazionale o da contatto sociale qualificato (tra le altre, Cass., Sez. Un., n. 8236/2020). 14.-Osservano queste Sezioni Unite che il punto relativo al se ed in quali termini si potesse legittimamente realizzare l'affidamento assunto dall'attrice o viceversa giustificare, secondo buona fede, il comportamento dell’Ente comunale di interruzione della contrattazione, è questione che attiene al merito della controversia Ric. 2022 n. 21263 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 11 - sulla pretesa responsabilità (contrattale o precontrattuale), ma non alla giurisdizione. 15.- Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.