Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/12/2007, n. 27169

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente -
Dott. P G - Presidente di sez. -
Dott. M C F - Consigliere -
Dott. L M G - Consigliere -
Dott. T R M - Consigliere -
Dott. T F - Consigliere -
Dott. V G - Consigliere -
Dott. S S - rel. Consigliere -
Dott. T F - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CITELUM S.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOCCA DI LEONE 78, presso lo studio dell'avvocato S D E (STUDIO BDL), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati P G, N L, giusta procura speciale del notaio Dott. M. J B di Parigi del 28/11/05, in atti;

- ricorrente -

contro
SOCIETÀ I.T. - INNOVAZIONE E TECNOLOGIE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DI VILLA GRAZIOLI 13, presso lo studio dell'avvocato G G, rappresentata e difesa dagli avvocati L L, FELICIANA FERRENTINO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

e contro
HERA S.P.A., GEMMO IMPIANTI S.P.A., CO.I.M.I. S.R.L., COMUNE DI TARANTO, COMMISSIONE GARA APPALTO GESTIONE TECNICA PUBBLICA ILLUMINAZIONE COMUNE DI TARANTO, ENEL SO.L.E. S.P.A., EMILIO ALFANO S.P.A., SIRET S.R.L., ELETTROVIT S.R.L., SMEA S.R.L., ACEA LUCE S.P.A., UTILITAS S.R.L., ARISTEA SERVICE S.C.A.R.L.;

- intimati -

avverso la decisione n. 5196/05 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 28/09/05;

udito l'Avvocato Feliciana FERRENTINO;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio il 09/10/07 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE, il quale chiede che le Sezioni unite della Corte di cassazione, in camera di consiglio, rigettino il ricorso perché manifestamente infondato, con le conseguenze di legge. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il TAR Puglia, sez. Lecce con sentenza del 14 giugno 2004 n. 3721, in accoglimento del ricorso della ATI con capogruppo la s.p.a. Hera (e comprendente la s.p.a. Gemmo Impianti, la s.r.l. I.T., nonché la s.r.l. Co.I.MI), annullava tutti gli atti della procedura di gara approvata con determinazione 15 luglio 2002 n. 89 del Dirigente settore L.P. del comune di Taranto, e finalizzata all'affidamento di un appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione di detto comune;
nonché la successiva determinazione dirigenziale 2 marzo 2004 n. 25 che aveva preso atto dell'approvazione della graduatoria compilata dalla Commissione di gara ed aveva aggiudicato definitivamente il servizio all'ATI con capogruppo s.a. Citelum. Dichiarava altresì la nullità del contratto stipulato in data 12 aveva aggiudicato definitivamente il servizio all'ATI con capogruppo s.a. Citelum. Dichiarava altresì la nullità del contratto stipulato in data 12 marzo 2004 tra quest'ultima ATI e l'amministrazione comunale.
In parziale accoglimento dell'appello dell'ATI Citelum, il Consiglio di Stato, con sentenza 28 settembre 2005 n. 5196, ha dichiarato l'inefficacia del contratto suddetto, e ne ha respinto gli altri motivi di impugnazione unitamente al gravame dell'amministrazione comunale, osservando (per quanto qui interessa): a) che doveva prestarsi adesione all'orientamento secondo cui la caducazione in sede giurisdizionale o amministrativa di atti della fase della formazione della volontà della P.A. (deliberazione a contrarre, bando di gara, aggiudicazione) priva la stessa amministrazione,con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare conferitagli dai precedenti atti amministrativi: in conformità del resto al principio che gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti, ma i primi condizionano l'efficacia dei secondi;
e tale inefficacia può essere fatta valere soltanto dalla parte che abbia ottenuto l'annullamento della deliberazione costitutiva della volontà della p.a. senza pregiudizio per i diritti acquistati dai terzi di buona fede in esecuzione della deliberazione medesima;
b) che pertanto non poteva essere recepito ne' l'indirizzo propugnante la caducazione automatica del contratto in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione, peraltro comportante l'aggiudicazione automatica in favore del secondo classificato;
ne' quello che mediando tra le due tesi, riteneva comunque di far salvi i diritti dei terzi richiamando le disposizioni degli artt. 23 e 25 c.c.. Per la cassazione della sentenza l'ATI Citelum ha proposto ricorso, ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 3;
cui resiste l'ATI Hera con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il ricorso l'ATI Citelum,deducendo violazione della L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7, D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 e artt. 25, 103 Cost., censura la sentenza impugnata per aver dichiarato
l'inefficacia del contratto di appalto stipulato tra di essa ed il comune di Taranto, in seguito all'annullamento degli atti della gara e del verbale di aggiudicazione, senza porsi la questione dei limiti della propria giurisdizione non estesa dalle menzionate norme alla cognizione delle sorti di detto negozio avente natura paritetica- privatistica e non rientrante nella fase dell'azione della P.A. - autorità, in quanto:
1) con la sottoscrizione del contratto si instaura tra le parti un vincolo negoziale "iure privatorum" comportante che tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi alla giurisdizione ordinaria: a maggior ragione configurabile quando si discuta della esistenza giuridica del contratto, ossia non già come il contratto vada eseguito, ma se deve essere eseguito tra le parti;

2) non ne è sostenibile una sorta di attrazione nell'ambito della giurisdizione amministrativa per l'automatico collegamento tra la procedura autoritativa di evidenza pubblica e la validità-efficacia del vincolo contrattuale perché le relative questioni con riferimento sia alla patologia del negozio per cui optare (con le relative conseguenze) tra le categorie tipizzate dal codice civile,sia alla sorte delle prestazioni nel frattempo eseguite dalle
parti, sia alla qualificazione della buona fede del contraente privato, sia al trattamento giuridico dei terzi che abbiano acquisito diritti in forza del contratto, trascendono la mera cognizione del profilo della legittimità dell'azione autoritativa espletata dalla p.a. come autorità ed implicano valutazioni meramente civilistiche, ascrivibili al giudice naturale dei rapporti negoziali paritetici;

3) le stesse Sezioni Unite già prima della nota decisione 204/2004 della Corte costituzionale, avevano sistematicamente affermato che i vizi degli atti amministrativi precedenti la stipulazione dei contratti iure privatorum della p.a. comportano la mera annullabilità del contratto;
che solo l'amministrazione può far valere davanti al giudice ordinario. Laddove il giudice amministrativo aveva finito per sconfessare il sistema privatistico delle patologie del negozio giuridico e creato una automatica inefficacia ad esso completamente estranea;

4) ad identica conclusione è pervenuta parte della giurisprudenza amministrativa secondo la quale al giudice amministrativo è dato conoscere e statuire sulla legittimità dei procedimenti amministrativi di gara, ma non anche sulle vicende inerenti al contratto, attribuite alla giurisdizione dell'A.G.O.. Il ricorso è manifestamente fondato.
Nel sistema antecedente al D.Lgs. n. 80 del 1998, nonché alla L. n.205 del 2000, in tema di pubblici appalti costituivano principi
giurisprudenziali del tutto consolidati:
1) che il contratto di appalto comunque concluso da vita ad un rapporto essenzialmente di diritto privato, seppur caratterizzato da una disciplina differenziata dipendente dalla qualità di ente pubblico del committente e dalle finalità di interesse generale perseguite;
e che esso è fonte di reciproche obbligazioni e diritti soggettivi la cui tutela è perciò affidata agli organi della giurisdizione ordinaria;

2) che nella fase antecedente a tale conclusione, nel caso in cui la scelta del contraente privato avvenga con il sistema della "licitazione privata", con quello dei pubblici incanti o dell'appalto- concorso, la posizione del soggetto aspirante all'affidamento dell'appalto nonché dei partecipanti alla gara sulla quale l'amministrazione committente con sua azione può interferire favorevolmente o sfavorevolmente, trova protezione nelle norme di legge e nei regolamenti disciplinanti il procedimento amministrativo di scelta del contraente;
con la conseguenza che, assume natura e consistenza di interesse legittimo al regolare svolgimento del procedimento amministrativo: tutelatale, come tale, davanti al giudice amministrativo;

3) che, in particolare, detto interesse può configurarsi sia come pretensivo, che come oppositivo: avendo egli l'interesse pretensivo all'aggiudicazione della gara;
mentre, ove l'abbia già ottenuto e questa sia stata annullata, egli ha l'interesse oppositivo ad impugnare l'annullamento, ovvero a ricorrere avverso la nuova aggiudicazione ad altri partecipanti alla gara di appalto. Sicché appartenevano alla giurisdizione generale di legittimità di detto giudice le impugnative dei provvedimenti di aggiudicazione dell'appalto, nonché degli atti procedimentali a questa precedenti e prodromici;
e, per converso, quelle dei provvedimenti di invalidazione dell'aggiudicazione, che costituiva il limite di operatività di detta giurisdizione anche quando la stessa segnava nel contempo la conclusione del contratto, con effetti vincolanti per entrambe le parti.
In tal caso, le domande dirette ad ottenere la declaratoria di nullità o l'annullamento del