CGARS, sez. I, sentenza 2023-01-16, n. 202300058

Pubblicato il 16/01/2023

N. 00058/2023REG.PROV.COLL.

N. 01049/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1049 del 2022, proposto da
Iniziative Commerciali Itc s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Nicolò D'Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Eni s.p.a., non costituito in giudizio;

Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

Eni s.p.a., rappresentato e difeso dall'avvocato C V G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Autostrade Siciliane, Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile, Saccne Rete s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

dell'ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 2804/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e di Eni s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Si controverte in merito a un’istanza di accesso formulata dopo che il Consorzio autostrade siciliane ha adottato il decreto dirigenziale 9 giugno 2022 n. 103/DG/2022, con cui è stata revocata la proposta di affidamento del lotto 6 (Tremestieri Ovest), all’esito della procedura di gara per la gestione dei Servizi OIL e Attività Collaterali Shop/C-Store/“Bar Sottopensilina” di n. 6 Aree di Servizio dell’autostrada A/20 Messina-Palermo.

2. Eni s.p.a. ha contestato il provvedimento assunto dal Consorzio autostrade siciliane (di seguito: “CAS”) per violazione dell’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990 sotto plurimi profili, per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e violazione degli artt. 32, ottavo comma, e 33 del d. lgs. n. 50 del 2016, oltre ad avere chiesto l’esibizione dei documenti di gara.

3. Nel corso del processo di primo grado si è costituita con atto di intervento ad opponendum depositato il 18 novembre 2022 Iniziative Commerciali Itc s.r.l. unipersonale (di seguito: “Iniziative Commerciali”).

4. Il Tar Sicilia – Catania, con ordinanza 24 ottobre 2022 n. 2804, ha accolto la domanda di accesso e, per gli effetti, ha ordinato al CAS l’ostensione degli atti richiesti.

5. Iniziative Commerciali ha impugnato detta ordinanza davanti a questo CGARS con ricorso n. 1049 del 2022.

6. Nel corso del giudizio si sono costituiti Eni s.p.a. e il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili.

7. Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione. In udienza è dato avviso alle parti della possibilità di decidere la sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

8. L’appello è improcedibile.

9. Si premette che Eni ha dedotto che “ tutti gli atti richiesti relativi alla natura del raccordo e le relative trenta tavole di progetto, allo stato (solo definitivo) di esso sono stati trasmessi dal CAS (All. 6), pur in ritardo in data 28 novembre 2022, ed hanno soddisfatto il diritto di informazione che aveva giustificato la richiesta dei documenti relativi al raccordo ”.

Detta società ha poi depositato gli atti ostesi.

La circostanza dell’avvenuto adempimento dell’istanza di accesso non è contestata.

Si tratta quindi di valutare, in uno con la controinteressata Eni s.p.a., che ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse con memoria depositata il 12 dicembre 2022, la sussistenza dell’interesse di parte appellante alla trattazione del ricorso, con il quale è stata impugnata l’ordinanza n. 2804 del 2022 deducendo la carenza dei presupposti di cui all’art. 116 comma 2 c.p.a., compresa la mancata notifica ai controinteressati, e dei presupposti di cui all’art. 22 lett. c) della legge n. 241 del 1990, oltre che del d.P.R. n. 184 del 2006.

Le disposizioni richiamate nel gravame attengono, in particolare, al diritto di accesso nell’ambito del procedimento amministrativo e alla relativa tutela giurisprudenziale e, in particolare, alla tutela della posizione dei terzi interessati a far valere la propria sfera di riservatezza, oltre che l’inammissibilità dell’ actio ad exibendum in quanto “ Nessuna istanza di accesso rifiutata o restata inevasa è indicata da ENI o dal Decidente ”, per mancato rispetto del termine di trenta giorni e per la natura esplorativa dell’accesso controverso.

Il Tar, con ordinanza n. 2804 del 2022, ha dato soddisfazione alla domanda di parte, rubricata “ Istanza di accesso ai documenti ai sensi dell’art. 116, comma 2 D.lgs 2 luglio 2010 n.104 ” ma formulata nei seguenti termini con il ricorso introduttivo: “ Premesso che la mancanza di motivazione compromette gravemente l’esito di questo giudizio non permettendo a questo Ill.mo Tribunale adito, nonché a parte ricorrente, un’adeguata conoscenza e ponderazione degli atti e dei fatti oggetto di contestazione, al fine di permettere al decidente di valutare la fondatezza delle ragioni addotte per procedere alla revoca, si chiede all’Ill.mo Tribunale Amministrativo Regionale adito di ordinare l’esibizione all’amministrazione resistente ed autorizzare l’accesso ai seguenti documenti ”.

Nel corpo del ricorso non è richiamata alcuna istanza di accesso, né alcun provvedimento o silenzio alla stessa inerente.

La domanda non è quindi formulata ai sensi dell’art. 116 c.p.a., nonostante il richiamo formale a detta disposizione, in quanto il ricorso disciplinato dall’art. 116 c.p.a. è proposto “ contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi ” (comma 1), anche nel caso in cui la richiesta di accesso sia connessa alla pendenza di un giudizio (comma 2).

Nel caso di specie invece la parte ricorrente non ha chiesto l’annullamento del diniego o del silenzio, non impugnati con la domanda introduttiva, formatisi sull’istanza di accesso presentata in sede amministrativa, neppure citata nel ricorso, né la condanna alla soddisfazione della pretesa formulata con la medesima istanza all’Amministrazione ma ha chiesto al giudice di primo grado di attivare i propri poteri istruttori in modo da essere nelle condizioni di decidere la controversia riguardante la revoca della proposta di affidamento (“ al fine di permettere al decidente di valutare la fondatezza delle ragioni addotte per procedere alla revoca ”).

La mancata impugnazione del silenzio o del diniego, neppure allegati, al ricorso introduttivo è rilevante in quanto il giudizio in materia di accesso “ si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l'atto di diniego o avverso il silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza e il relativo ricorso ”, pur se sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso (Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020 n. 1664).

La qualificazione del provvedimento qui impugnato non può che essere svolta alla luce della domanda di parte, in ragione del principio dispositivo che governa il processo amministrativo.

La stessa ordinanza impugnata fa riferimento a due istanze di accesso, “ l’istanza in data 3 agosto 2022 ” e “ l’istanza integrativa in data 14 ottobre 2022 ”.

Esse non sono istanze di accesso presentate al CAS.

La prima è presumibilmente l’istanza istruttoria ex art. 65 c.p.a., indirizzata al Presidente della sezione del Tar competente, depositata il 4 agosto 2022, e la seconda è una memoria depositata in giudizio il 14 ottobre 2022.

Ne deriva che anche nell’ordinanza gravata non si fa riferimento ad alcuna istanza presentata in sede amministrativa. Sicché non risultano enucleati, neppure nell’ordinanza medesima, oltre che nella domanda introduttiva, i presupposti della pronuncia ex art. 116 c.p.a.

La stessa parte appellante ha ritenuto che non ricorrano nel caso di specie i presupposti dell’ actio ad exibendum in quanto “ Nessuna istanza di accesso rifiutata o restata inevasa è indicata da ENI o dal Decidente ”.

Pertanto, benché il Tar faccia espresso riferimento all’art. 116 comma 2 c.p.a., l’ordinanza deve essere qualificata come ordine di esibizione di documenti ai sensi dell’art. 64 comma 3 e dell’art. 65 c.p.a., non potendo il giudice decidere su domanda non presentata.

Del resto la formulazione dell’ordine di esibizione non lascia intendere necessariamente che esso dovesse essere eseguito nei confronti di Eni s.p.a. (secondo la configurazione della condanna di cui all’art. 116 c.p.a.) in quanto l’espressione utilizzata, “ ostensione degli atti richiesti dalla ricorrente ”, comprende in sé la possibilità che detta ostensione avvenga direttamente in giudizio (come è proprio dell’ordine istruttorio). Il fatto poi che gli atti siano stati ostesi alla parte e non direttamente in giudizio è stato superato dal successivo deposito.

Ne deriva, in disparte ogni valutazione in ordine all’ammissibilità del presente appello (e quindi dell’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria 22 settembre 2022 n. 8367), che l’avvenuta esecuzione di detto ordine di esibizione comporta l’improcedibilità del ricorso in appello, senza necessità di valutare la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 116 comma 2 c.p.a., la violazione dell’art. 22 lett. c) della legge n. 241 del 1990, oltre che del d.P.R. n. 184 del 2006, tutte disposizioni che attengono al diritto di accesso in sede procedimentale e alla conseguente tutela processuale disciplinata dall’art. 116 c.p.a.

Né residua un tema di diritto alla riservatezza.

L'ordine di esibizione alla parte o ad un terzo compulsabile all'interno di un giudizio civile di cognizione rinviene in siffatto ambito ragioni e termini di contemperamento degli interessi in gioco per un percorso segnato, senza che se ne possa prescindere, dal potere, a previsione costituzionale, riconosciuto al singolo di agire in giudizio a tutela del diritto vantato (art. 24 Cost., comma 1).

Il mezzo di cui all’art. 64 comma 3 c.p.a. comporta che all’interno del processo all'interno del processo, e secondo le regole sue proprie, trovino composizione la pretesa della parte ad ottenere l'esibizione documentale, in quanto strumentale alla prova della posizione azionata, e quelle dell'altra parte, “ le cui eventuali ragioni di tutela del dato sensibile, ex D.Lgs. n. 196 del 2003, da individuarsi rispetto ai contenuti del documento oggetto dell'ordine di esibizione, rinvengono recessivo apprezzamento all'interno della stessa normativa speciale sulla privacy ” (Cass. civ., sez. I, ordinanza 24 febbraio 2021 n. 5068).

L’art. 8 comma 2 lett. g) del d. lgs. n. 196 del 2003 prevede espressamente che “ I diritti di cui all'art.