CGARS, sez. I, sentenza 2017-02-08, n. 201700037

Pubblicato il 08/02/2017

N. 00037/2017REG.PROV.COLL.

N. 00705/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 705 del 2015, proposto da:
Società Tecnis S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati N S C.F. SMNNCL54T12C351U, M M C.F. MNGMSM63H24G273X, con domicilio eletto presso M M in Palermo, via Nunzio Morello 40;

Tecnis S.p.A. in Amministrazione Giudiziaria in Persona dell'Amministratore Giudiziario, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati N S C.F. SMNNCL54T12C351U, M M C.F. MNGMSM63H24G273X, con domicilio eletto presso M M in Palermo, via Nunzio Morello N. 40;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Dipartimento Trasporti, Navigazione e Sistemi Informativi e Statistici, Direzione Generale T.P.L. - Gestione Governativa della Ferrovia Circumetnea, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Palermo, via De Gasperi, N. 81;

nei confronti di

Cooperativa Muratore &
Cementisti - C.M.C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Scuderi C.F. SCDNDR41D08C351E, con domicilio eletto presso Daniela Macaluso in Palermo, via G. Ventura 1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SICILIA - SEZ. STACCATA DI CATANIA: SEZIONE I n. 00780/2015, resa tra le parti, concernente appalto - progettazione esecutiva lavori tratta di linea metropolitana nesima - monte po - aggiudicazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Dipartimento Trasporti, Navigazione e Sistemi Informativi e Statistici e di Direzione Generale T.P.L. - Gestione Governativa della Ferrovia Circumetnea e di Cooperativa Muratore &
Cementisti - C.M.C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 il Cons. C M d M e uditi per le parti gli avvocati M. Mangano, l'avv. dello Stato La Rocca e A. Scuderi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Tecnis s.p.a. partecipava, in raggruppamento temporaneo con la Sintec s.p.a., alla gara d'appalto indetta dal Ministero delle infrastrutture e trasporti - Gestione governativa della Ferrovia Circumetnea di Catania, avente ad oggetto la “progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori concernenti il I lotto funzionale della Ferrovia Circumetnea relativa alle aree urbane di Catania e Misterbianco e alle tratte sub-metropolitane fino a Paternò, nonché Nesima - Misterbianco Centro”;
commessa da affidare col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara veniva aggiudicata con provvedimento n. 425 del 28 luglio 2014 alla Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. (di seguito, “CMC”) con il punteggio complessivo di 62,950 (di cui 46,264 per la qualità e 16,686 per gli elementi quantitativi), mentre l'ATI Tecnis si collocava al secondo posto della graduatoria con punti 62,714 (dei quali 35,466 per la qualità e 27,248 per gli elementi quantitativi).

La Tecnis s.p.a. insorgeva quindi avverso gli atti della procedura e l'aggiudicazione alla CMC con ricorso al T.A.R. per la Sicilia - Sez. di Catania.

A fondamento del gravame la Tecnis s.p.a. lamentava:

1) violazione dell'art. 38, lett. b), c) m- ter ), del d.lgs. n. 163/2006, nonché del disciplinare di gara, atteso che due procuratori della società aggiudicataria non hanno fornito le dichiarazioni richieste dall'art. 38 cit., sebbene muniti di ampi poteri di gestione e rappresentanza;

2) violazione del principio di segretezza delle offerte, deducendo che il progetto della CMC era sostanzialmente identico a quello presentato dalla Società Italiana per le Condotte d’Acqua e che ciò evidenzia la presenza di un collegamento fra le due imprese;

3) violazione dell’art.72 del RD n.827 ed eccesso di potere per illogicità manifesta, errore nel presupposto, disparità di trattamento e palese ingiustizia, nonché violazione del disciplinare, deducendo che l’aggiudicataria C.M.C. non ha dimostrato, in sede di formulazione dell’offerta, di avere la piena ed immediata disponibilità dei terreni ove collocare i cantieri;

4) violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gara (art. 20), nonchè eccesso di potere per errore nel presupposto, travisamento, irragionevolezza, illogicità manifesta e sviamento dal pubblico interesse, deducendo che la valutazione dell’offerta della C.M.C. è errata nel merito essendo stata sopravvalutata immotivatamente.

La ricorrente proponeva anche una domanda risarcitoria.

Resistevano all'impugnativa la Stazione appaltante e la controinteressata C.M.C.

Quest’ultima proponeva anche un ricorso incidentale, con il quale deduceva la violazione dell'art. 92, c. 5, del d.P.R. n. 207/2010 e dell'art. 118 del Codice dei contratti pubblici, adducendo:

- che la domanda di partecipazione e la connessa documentazione del R.T.I. Tecnis avrebbero reso indeterminato, generico e perplesso il tipo di rapporto realmente costituito dalla concorrente (associazione temporanea o associazione per cooptazione);

- che, qualunque fosse la natura del rapporto in concreto instaurato, il raggruppamento concorrente avrebbe dovuto essere comunque escluso per mancanza dei requisiti di qualificazione e/o per inammissibile ricorso al subappalto.

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva respinta dal T.A.R. con ordinanza che sarebbe stata confermata in grado di appello.

Il 21 ottobre 2014 l'Amministrazione stipulava il contratto d'appalto con l'impresa aggiudicataria.

2. All'esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto con la sentenza n. 780 del 2015 accoglieva il ricorso incidentale, di riflesso dichiarando improcedibile quello principale.

3. Seguiva avverso tale sentenza la proposizione del presente appello da parte della soccombente Tecnis che contestava gli argomenti con i quali il Tribunale aveva accolto il ricorso incidentale avversario e riproponeva le proprie originarie censure avverso gli atti di gara (con l'eccezione del primo motivo di ricorso).

La Stazione appaltante e l'aggiudicataria (CMC) resistevano all'impugnativa avversaria anche nel nuovo grado di giudizio.

Esse deducevano l'infondatezza dell'appello, del quale la CMC eccepiva anche l'inammissibilità, e concludevano per la conferma della sentenza impugnata.

Nelle more del giudizio d'appello il Tribunale di Catania - Sezione Misure di prevenzione disponeva il sequestro delle quote della società Tecnis e dei suoi soci nominando un Amministratore giudiziario, il quale si costituiva in giudizio per la prosecuzione del processo.

La CMC riprendeva i propri argomenti con una successiva memoria.

L'appellante e l'aggiudicataria presentavano infine degli scritti di replica, insistendo sulle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 7 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L'appello è infondato.

Merita infatti conferma l'accoglimento, deciso dal Tribunale, del ricorso incidentale spiegato in primo grado dall'aggiudicataria.

4.1. In proposito il T.A.R. ha in primo luogo stigmatizzato l'incertezza riguardante il modulo partecipativo adottato dall'ATI Tecnis/Sintec, recependo il rilievo del ricorso incidentale secondo il quale non sarebbe stato chiaro se veniva in rilievo un raggruppamento ordinario di tipo orizzontale, oppure un'associazione con cooptato ai sensi dell'art. 92, c. 5, del d.P.R. n. 207/2010.

Il primo Giudice ha poi soggiunto che, quale che fosse la soluzione preferibile di tale dubbio, l'A.T.I era comunque destinata a essere esclusa: questo nella prima ipotesi per mancanza dei requisiti di qualificazione (giacché la mandante Sintec sarebbe stata priva della qualificazione per i lavori della categoria OG4, classifica VIII, nella percentuale minima del 10% richiesta dal disciplinare), e seguendo l'ipotesi della cooptazione, invece, per l'inammissibilità dell'impiego del subappalto.

A quest'ultimo proposito il Tribunale ha osservato, difatti, che:

- la Sintec, qualificatasi negli atti di gara proprio come mandante cooptata ai sensi dell'art. 92, c. 5, d.P.R. n. 207/2010, aveva dichiarato di voler eseguire il 20% delle lavorazioni, ma in pari tempo di subappaltare a terzi il relativo 30% delle lavorazioni OG4 ;

- quest'ultima dichiarazione era però incompatibile con la posizione specifica del soggetto cooptato, che come tale, secondo la giurisprudenza dominante, " non può acquistare lo status di concorrente, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto, non può rivestire la posizione di offerente e di contraente, non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente, e non può, in alcun modo, subappaltare o dichiarare di affidare a terzi una quota dei lavori, di cui non è titolare ".

Tanto premesso, il Collegio deve subito rilevare che, anche ammettendo che possano superarsi i dubbi emersi sulla qualificazione del modulo di partecipazione nella specie applicato condividendosi l'impostazione dell'appellante secondo la quale lo schema seguito sarebbe stato quello della cooptazione, in ogni caso resterebbe insuperata l'osservazione del primo Giudice circa l'incompatibilità con tale schema del ricorso fatto al subappalto.

Questo Consiglio ha avuto già modo di osservare (sentenza 29 gennaio 2015, n. 83), in via generale, che l'istituto dell'associazione in cooptazione " si caratterizza per la possibilità, da parte delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea e in possesso dei requisiti di partecipazione, di associare altre imprese minori, cioè qualificate per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto e che l'ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese sia almeno pari all'importo dei lavori da affidar e.

Come altresì chiarito dalla giurisprudenza, la finalità della richiamata normativa è quella di consentire ad imprese, già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle per le quali le stesse siano già iscritte.

Tale finalità è coniugata con l'essenziale e prevalente finalità di garanzia dell'Amministrazione appaltante, per mezzo della disposizione che richiede (perché vi possa essere la cooptazione del terzo), che l'impresa singola o le imprese riunite originariamente posseggano già tutti i richiesti requisiti ai fini della partecipazione alla gara ."

In coerenza con questa impostazione il Collegio deve dare atto, venendo più specificamente al thema decidendum , che la giurisprudenza prevalente, ampiamente condivisibile per la linearità e persuasività delle sue motivazioni, è orientata in materia proprio nel senso seguito dal primo Giudice (cfr. C.d.S., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5187;
V, 17 marzo 2014, n. 1327;
IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

Tanto, appunto, alla luce delle considerazioni che la figura della c.d. cooptazione, prevista dall'art. 95 del d.P.R. n. 554/1999 e confermata dall'art. 92, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010, integra un istituto di carattere speciale e derogatorio che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione e, dunque, di partecipazione, alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente, con la funzione di permettere che imprese minori siano associate a imprese maggiori sì che le prime possano in questo modo maturare capacità tecniche ulteriori a quelle già possedute, rimanendo salvo l'interesse della Stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto in capo alle imprese associanti.

Secondo la giurisprudenza citata, pertanto, le imprese cooptate non possono acquistare lo status di contraente né alcuna quota di partecipazione all'appalto, non possono rivestire la posizione di offerente prima e di contraente dopo, non possono prestare garanzie, e -soprattutto, per quel che qui rileva- non possono in alcun modo subappaltare o dichiarare di affidare a terzi una quota dei lavori, perché non ne sono titolari.

Né l'appellante può sottrarsi a queste conseguenze mediante il richiamo (che pure con la sua presenza nella pag. 10 dell'appello sottrae quest'ultimo all'eccezione d'inammissibilità della CMC) al precedente difforme costituito dalla decisione della sez. IV del Consiglio di Stato n. 3310/2013, poiché questa pronuncia non esprime consapevolezza dell'orientamento maggioritario appena ricordato, né offre una motivazione di approfondimento tale da giustificare un ripensamento della problematica.