CGARS, sez. I, sentenza 2019-12-20, n. 201901075

Pubblicato il 20/12/2019

N. 01075/2019REG.PROV.COLL.

N. 00560/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 560 del 2018, proposto dalla Ottica Nissena, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via E. Notarbartolo, 5

contro

Comune di Caltanissetta, non costituito in giudizio;

Ottica Cigna S.a.s. di Falcone Matilde &
C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

nei confronti

Vision Ottica Crystal di M M A, Ottica Fiorentina di A L P, Ottica Marchese, Ottica Nuova di Riccardo Mammano, Ottica Paglia, Ottica Pitruzzella, Ottica Poliottica, Ottica Giuseppe &
Ivan Quattrocchi s.n.c., Ottica il Globo s.n.c., Ottica Conquestelle, non costituite in giudizio

Opposizione di terzo avverso la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 565/2017.

Visti il ricorso in opposizione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ottica Cigna s.a.s. di Falcone Matilde &
C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2019 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Lucia Di Salvo, su delega di C G, e G L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 Il Comune di Caltanissetta con determinazione n. 19 del 13 marzo 2013 dichiarava la liberalizzazione dell’esercizio dell’attività di ottico nell’intero territorio comunale, con il superamento di qualsiasi limitazione numerica o di distanza in materia.

Tale enunciazione veniva impugnata dinanzi al T.A.R. per la Sicilia dalla s.a.s. Ottica Cigna.

Il T.A.R. accoglieva il ricorso con sentenza 1° marzo 2016 n. 610, annullando l’atto comunale. Tanto sul rilievo di fondo che, poiché la L.R. n. 12 del 2004 era stata reputata dalla Corte UE, con la sentenza del 26 settembre 2013 in causa C-539/11 ( Ottica New Line ), compatibile con la normativa comunitaria a tutela della concorrenza, risultava erroneo il presupposto a base della valutazione comunale che la stessa L.R. n. 12/2004 dovesse ritenersi invece abrogata, o comunque inapplicabile, dal momento che la medesima risultava ancora vigente poiché non incompatibile né con la disciplina comunitaria, né con la normativa nazionale del d.lgs. n. 59/2010 che aveva recepito quest’ultima.

Avverso tale decisione l’Amministrazione comunale proponeva appello, che veniva però respinto da questo Consiglio con sentenza 27 dicembre 2017 n. 565.

La pronuncia di appello, con riferimento alle posizioni di coloro che, nelle more, avevano intrapreso l’attività di ottico in forza di titoli rilasciati dal Comune nel periodo di efficacia della menzionata determinazione n. 19/2013, puntualizzava tuttavia quanto segue. L’annullamento della determinazione comunale del 2013 non avrebbe potuto ritenersi “ idoneo a travolgere in via automatica ovvero a produrre vincolati ed immediati effetti caducanti nei confronti di eventuali autorizzazioni che il Comune abbia rilasciato nel periodo di vigenza della predetta determinazione n. 19/13. Tali autorizzazioni restano assoggettate alle eventuali valutazioni che l’amministrazione comunale intenderà effettuare sulla base dei principi enunciati nella presente sentenza, ma fino all’assunzione di puntuali determinazioni di autotutela i relativi titoli devono intendersi validi ed efficaci .”

2 La sentenza del Consiglio n. 565/2017 formava indi oggetto della presente opposizione di terzo da parte della Ottica Nissena, la quale adduceva la propria qualità di controinteressata sopravvenuta per aver ottenuto dal Comune un atto autorizzativo in data 26 novembre 2014, ossia durante il corso del precedente giudizio di primo grado, e sulla base della determinazione del 13 marzo 2013 formante oggetto del relativo gravame.

L’opponente sosteneva, in sintesi, la inapplicabilità della L.R. n. 12/2004 sia per violazione del principio europeo di libera concorrenza (alla luce di una “ corretta applicazione ” della sentenza della Corte UE in causa C-539/11), sia per l’abrogazione tacita della detta fonte regionale discendente dalla sua incompatibilità con l’art. 3 del d.l. n. 223/2006. Veniva infine dedotta, in via gradata, l’incostituzionalità della stessa legge per contrasto con l’art. 117, commi 2 lett. e) nonché 3, e altresì con gli artt. 3 e 41 della Carta.

In resistenza all’opposizione si costituiva in giudizio l’originaria ricorrente vittoriosa s.a.s. Ottica Cigna, che eccepiva la carenza di legittimazione dell’opponente e deduceva altresì l’infondatezza dell’opposizione.

L’opponente controdeduceva con successiva memoria alle obiezioni avversarie, insistendo sulle proprie domande e allegazioni.

Con l’occasione, l’opponente dava conto delle seguenti sopravvenienze alla pubblicazione della sentenza investita dall’opposizione:

- il Comune di Caltanissetta, dopo aver aperto un procedimento per verificare i presupposti di un eventuale annullamento in autotutela dei titoli autorizzativi rilasciati (tra gli altri, anche ad essa Ottica Nissena) nel periodo della temporanea vigenza del proprio atto n. 19/2013, lo aveva concluso, nel luglio del 2018, assumendo delle determinazioni di archiviazione;

- contro tali decisioni era insorta la Ottica Cigna mediante ricorso in ottemperanza dinanzi al T.A.R.;

- il Tribunale, così nuovamente adìto, con sentenza parziale n. 1586 del 13 giugno 2019 aveva, però, dichiarato inammissibile tale ricorso nella parte in cui chiedeva l’ottemperanza della precedente sentenza mediante una declaratoria di nullità dei nuovi atti impugnati, e lo aveva invece rimesso sul ruolo ordinario per la trattazione in udienza pubblica della domanda, subordinata, di ordinario annullamento degli atti medesimi.

La soc. Ottica Cigna depositava infine uno scritto di replica.

Alla pubblica udienza del 14 novembre 2019 la causa veniva trattenuta in decisione.

3 L’opposizione è inammissibile.

La sentenza che ne forma oggetto non procura infatti all’opponente alcun pregiudizio suscettibile di apprezzamento sul piano giuridico. Questo, in sintesi, per la ragione che l’opponente, rispetto all’atto comunale del quale la detta sentenza ha confermato l’annullamento giurisdizionale, non assumeva veste di controinteressato sostanziale (neppure sopravvenuto), dal momento che tale atto non gli attribuiva direttamente alcun vantaggio giuridicamente rilevante.

4 A questo proposito occorre mettere a fuoco la portata della determinazione comunale n. 19/2013.

4a Tale atto, dopo aver enunciato la premessa dell’applicabilità all’attività di ottico nel territorio comunale delle nuove regole della liberalizzazione, è pervenuto alla conclusione dell’accoglimento dell’istanza della richiedente ditta Quattrocchi Giuseppe, che al tempo aveva appunto presentato una S.C.I.A. per poter fare ingresso nel settore sul presupposto che lo stesso dovesse ormai intendersi liberalizzato.

Nulla quaestio , quindi, che la determina n. 19/2013 avesse prodotto effetti favorevoli nella sfera della ditta testé menzionata.

4b Ai fini di causa occorre però stabilire se, al di là di tali effetti, lo stesso atto avesse prodotto anche delle conseguenze giuridiche ulteriori favorevoli erga omnes , e segnatamente a vantaggio di ogni altro potenziale aspirante all’ingresso nel settore: e la risposta a tale interrogativo deve essere negativa.

4c L’enunciazione, posta in apertura della determina del 2013, nel senso della soggezione del settore ai canoni della liberalizzazione, non costituiva invero espressione di una potestà normativa, né di una potestà amministrativa generale.

Il dirigente comunale emanante, nella parte in cui esprimeva valutazioni esorbitanti la sfera soggettiva della richiedente del caso concreto (la ditta Quattrocchi Giuseppe), e perciò di parvenza generale, enunciava con ciò solo una opinio iuris generale e astratta, senza però trasfonderla in una corrispondente regola giuridica di carattere generale.

Come ha rilevato lo stesso T.A.R. nella sua sentenza n. 610/2016 (pagg. 3-4), l’enunciato in discussione aveva una mera valenza interpretativa di direttiva interna agli uffici in ordine al “ quadro normativo vigente ”. La determina, difatti, recava una esplicita “ autorizzazione ”, al S.U.A.P., “ ad accogliere le SCIA o le richieste di rilascio di provvedimento autorizzatorio riguardanti l’apertura di esercizi di ottica ”.

Ed è su questa base che il Tribunale ha respinto, a suo tempo, la censura della s.a.s. Ottica Cigna sulla competenza non dirigenziale ma consiliare a operare la declaratoria recata dall’atto.

Non solo.

E’ proprio questa qualificazione tecnica dell’atto del 2013 che consente d’intendere compiutamente l’avvertenza recata dalla sentenza di questo stesso Consiglio n. 565/2017, a proposito delle “ autorizzazioni ” rilasciate nel periodo di operatività della determina n. 19/2013, nel senso che “ fino all’assunzione di puntuali determinazioni di autotutela i relativi titoli devono intendersi validi (sic) ed efficaci .”

4d Pertanto, la determina del 2013 aveva una reale valenza provvedimentale, con la relativa efficacia giuridica esterna, solo limitatamente allo specifico richiedente, e non anche erga omnes , in quanto nei riguardi dei terzi adottava una nuova interpretazione normativa solo per assumerla a base di istruzioni interne.

5 Quanto appena esposto circa la natura della determina n. 19/2013 e la limitata portata dei suoi effetti giuridici impone allora di escludere che l’attuale opponente avesse veste di controinteressato sostanziale rispetto alla determina stessa.

Invero, secondo una giurisprudenza ampiamente assestata (quanto segue è tratto dalla sentenza della Sez. V del Consiglio di Stato 24 ottobre 2018, n. 60449), “ nel processo amministrativo la nozione di controinteressato al ricorso si fonda sulla simultanea sussistenza di due necessari elementi:

a) quello formale, rappresentato dalla contemplazione nominativa del soggetto nel provvedimento impugnato, tale da consentirne alla parte ricorrente l'agevole individuazione;

b) quello sostanziale, derivante dall'esistenza in capo a tale soggetto di un interesse legittimo uguale e contrario a quello fatto valere attraverso l'azione impugnatoria, e cioè di un interesse al mantenimento della situazione esistente - messa in forse dal ricorso avversario - fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa (giurisprudenza consolidata, fra le tante, Cons. Stato, IV, 1 agosto 2018, n. 4736;
III, 31 ottobre 2017, n. 5038;
V, 2 ottobre 2014, n. 4933) .”

La qualifica di controinteressato, quindi, è rinvenibile solo in colui che sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell'assetto creato dal provvedimento impugnato, per avergli questo conferito in via diretta una situazione giuridica di vantaggio di natura uguale e contraria a quella del ricorrente (controinteressato in senso sostanziale), e, inoltre, sia stato nominativamente indicato nel provvedimento o almeno facilmente individuabile (controinteressato in senso formale), non essendo definibili, invece, come controinteressati i soggetti la cui posizione sia passibile d’incisione solo in modo indiretto e riflesso, e tantomeno coloro i quali non possano subire alcuna sorta di pregiudizio (cfr., tra le tante, C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5241;
Sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5491;
23 gennaio 2002, n. 397;
V, 29 novembre 2002, n. 6546;
IV, 3 settembre 2001, n. 4627).

Estremi siffatti, però, nel caso concreto non si profilavano, giacché, come si è detto, la determina del 2013 non produceva effetti giuridici esterni che nei confronti della primitiva istante ditta Quattrocchi.

La determina, dunque, non avendo nemmeno alcuna valenza lato sensu normativa, non costituiva un presupposto giuridico genetico-fondativo del titolo che in seguito sarebbe stato rilasciato alla odierna opponente, ma solo un suo antecedente fattuale.

Da qui il corollario che nei riguardi dell’attuale opponente la vicenda processuale sfociata nella sentenza opposta costituisce a sua volta, di riflesso, solo un mero precedente giurisprudenziale formatosi inter alios , senza poter produrre effetti giuridici nelle sfere di soggetti terzi.

6 Quanto precede conduce allora il Collegio a giudicare inammissibile l’opposizione di terzo in esame per difetto di legittimazione dell’opponente (pur se per una ragione diversa da quella eccepita dalla concorrente opposta).

L'art. 108 c.p.a., che disciplina la figura dell'opposizione c.d. ordinaria (introdotta nell'ordinamento per effetto della sentenza della Corte Costituzionale 17 maggio 1995, n. 177), stabilisce che “ un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi ”.

Ciò posto, secondo la corrente giurisprudenza (C.d.S., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 861;
11 marzo 2019, n. 1619), come è noto, “ la legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti della decisione del giudice amministrativo resa tra altri soggetti va … riconosciuta: a) ai controinteressati pretermessi;
b) ai controinteressati sopravvenuti;
c) ai controinteressati non facilmente identificabili;
d) in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione, con esclusione, di conseguenza, dei titolari di un diritto dipendente, ovvero di soggetti interessati di riflesso (Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451;
AP n. 2 dell'11.1.2007) .”

Per quanto esposto, tuttavia, l’opponente, non ricadendo in alcuna delle categorie appena dette, deve ritenersi sprovvisto di legittimazione ad avvalersi del rimedio.

7 In conclusione, l’opposizione deve essere dichiarata inammissibile.

Sussistono, nondimeno, ragioni tali da giustificare una compensazione tra le parti delle spese processuali del presente giudizio.