CGARS, sez. I, sentenza 2018-05-17, n. 201800288

Pubblicato il 17/05/2018

N. 00288/2018REG.PROV.COLL.

N. 01011/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2017, proposto da
Nautilus Aviation s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L D S, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Notarbartolo, n. 5;

contro

Enel Produzione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato C C con domicilio eletto presso lo studio Carlo Comande in Palermo, via Caltanissetta 2/D;

Enel s.p.a., Enel Trade s.p.a. non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II n. 2509/2017, resa tra le parti, che ha dichiarato improcedibile il ricorso (n. RG 1562/2017) concernente annullamento:

- del silenzio-diniego formatosi sull'istanza inviata a mezzo pec dall'impresa appellante, in data 12/04/2017 a Enel s.p.a., Enel produzione s.p.a. e ad Enel Trade s.p.a. e reiterata, sempre a mezzo pec, in data 23/05/2017

- nonché della nota Enel-PRO- 29/05/2017-0018082 avente ad oggetto: “Area Serbatoi carburante della centrale Elettrica “Ettore Majorana” di Termini Imerese (PA) – società Nautilus Aviation s.p.a. – atto di invito e diffida con istanza di accesso agli atti”, a mezzo della quale è stato negato l'accesso agli atti;

- nonché per l'emanazione dell'ordine di esibizione degli atti richiesti a mezzo della sopra indicata istanza di accesso e segnatamente:

1. di copia dell'eventuale avviso pubblico (e/o atto equivalente) a mezzo del quale è stata indetta la procedura relativa all'assegnazione dell'area serbatoi carburante della centrale elettrica “Ettore Majorana” di Termini Imerese (PA), nonché indicazione delle forme a mezzo delle quali ridetto avviso è stato pubblicato e dunque reso noto erga omnes;

2. di copia di tutti gli atti relativi alla procedura di gara;

3. di copia del provvedimento di aggiudicazione o atto equipollente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Produzione s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1 lett. c), 38 e 85, co. 9, c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2018 il Cons. M I e uditi per le parti gli avvocati Di Salvo Lucia per Nautilus Aviation Spa e Comandè Carlo per Enel;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto di appello in esame si contesta la sentenza del TAR Sicilia – Palermo, sez. II n. 2509/2017, con cui è stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento:

- del silenzio - diniego formatosi sull’istanza inviata a mezzo pec dall’impresa appellante, in data 12/04/2017 a Enel s.p.a., Enel produzione s.p.a. e ad Enel Trade s.p.a. e reiterata, sempre a mezzo pec, in data 23/05/2017;

- nonché della nota Enel-PRO- 29/05/2017-0018082 avente ad oggetto: “Area Serbatoi carburante della centrale Elettrica “Ettore Majorana” di Termini Imerese (PA) – società Nautilus Aviation s.p.a. – atto di invito e diffida con istanza di accesso agli atti”, a mezzo della quale è stato negato l’accesso agli atti;

- nonché per l’emanazione dell’ordine di esibizione degli atti richiesti a mezzo della sopra indicata istanza di accesso e segnatamente:

1. copia dell’eventuale avviso pubblico (e/o atto equivalente) a mezzo del quale è stata indetta la procedura relativa all’assegnazione dell’area serbatoi carburante della centrale elettrica “Ettore Majorana” di Termini Imerese (PA), nonché indicazione delle forme a mezzo delle quali ridetto avviso è stato pubblicato e dunque reso noto erga omnes;

2. copia di tutti gli atti relativi alla procedura di gara;

3. copia del provvedimento di aggiudicazione o atto equipollente.

Ad avviso del Giudice di prime cure gli atti dei quali si chiede l’accesso non sono riconducibili alla nozione di servizio pubblico e sono pertanto estranei alla “ratio” di trasparenza sottesa all’istituto dell’accesso, anche come garanzia di imparzialità. Con la conseguente dichiarazione di improcedibilità del ricorso, avendo l’istanza di accesso ad oggetto la richiesta di copia di atti riconducibili ad un iter procedurale di “evidenza pubblica” avviato da Enel Produzione s.p.a. nel dismettere l’area serbatoi di carburante sita nella centrale elettrica “Ettore Majorana” di Termini Imerese (PA). Sulla base di tale presupposto, ossia la riconducibilità degli atti dei quali si chiede l’accesso ad una procedura ad evidenza pubblica, anche la doglianza avanzata dalla ricorrente di violazione, fra gli altri, degli artt. 13 d.lgs. n. 163/2006 e 53 d.lgs. n. 50/2016, codice dei contratti pubblici, disciplinanti, appunto, l’accesso agli atti nelle procedure di gara.

Orbene, dagli atti e documenti depositati dalle difese di Enel Produzione emerge che per la dismissione dell’asset di cui trattasi non si è svolta nessuna procedura ad evidenza pubblica, avendo l’impresa contattato un advisor (Deloitte) per l’individuazione dei soggetti interessati all’investimento, con conseguente stipula di un contratto privato di cessione di ramo di azienda. Trattandosi, pertanto, di atti, quelli dei quali si chiede l’ostensione, per ammissione della stessa impresa intimata, non esistenti, non può esserne disposta, come sostiene il TAR nella sentenza impugnata, l’esibizione. Con conseguente pronuncia di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse non potendosi in quella sede conoscersi di istanza di accesso avente ad oggetto atti non richiesti (quelli relativi all’attività dichiaratamente privatistica di dismissione dell’asset di cui trattasi).