CGARS, sez. I, sentenza 2023-02-23, n. 202300158

Pubblicato il 23/02/2023

N. 00158/2023REG.PROV.COLL.

N. 00605/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 605 del 2022, proposto dalla società
Olympus Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M D P e M A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Di Pace Mauro in Catania, via Vincenzo Giuffrida 23;

contro

Azienda sanitaria prov. Messina, in proprio e in qualità di capofila delle Az. sanitarie pubb. del B Sicilia orientale e Commissario Straordinario, nominato con D.A. n. 797 del 4 8 2021, non costituiti in giudizio;

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n. 832/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda sanitaria prov. Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la proroga dei contratti di appalto stipulati a seguito della procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, per la fornitura triennale in somministrazione di “ Materiale specialistico occorrente alle UU.OO. di Ostetricia e Ginecologia ” per il fabbisogno delle Aziende sanitarie pubbliche del bacino della Sicilia orientale.

2. Con bando pubblicato in G.U. 14 settembre 2017 l’Asp di Messina, nella qualità di capofila delle Aziende sanitarie pubbliche del bacino della Sicilia Orientale, Ha indetto la suddetta procedura aperta.

All’esito della gara predetta Olympus Italia s.r.l. (di seguito: “Olympus”) si è aggiudicata il lotto n. 36 “ Manipoli monouso che impiegano simultaneamente ultrasuoni ed energia elettrica bipolare per il taglio e la sintesi di vasi fino a 7mm ”, identificato con Codice Nazionale Dispositivi (CND) “K0202”, per l’importo complessivo triennale di euro 77.610,00.

Con deliberazione 31 agosto 2021 n. 3036/CS il Commissario straordinario dell’Asp di Messina, nel disporre il mantenimento dell’efficacia, fino al 31 agosto 2022, dei contratti di appalto stipulati a seguito della procedura aperta prima indicata, ha escluso da tale proroga il lotto n. 36 aggiudicato a Olympus.

3. Olympus ha impugnato la deliberazione n 3036/CS del 31 agosto 2021, nella parte in cui ha escluso dalla proroga il lotto n. 36 aggiudicato alla ricorrente.

Con il medesimo ricorso la società ha altresì chiesto, per quanto di interesse in questa sede, la condanna della Asp di Messina:

- in via principale, in forma specifica, a disporre la proroga/rinnovo del lotto 36, con affidamento a Olympus del relativo contratto;

- in via subordinata, in forma equivalente, al risarcimento del danno subito conseguente all’illegittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati e dell’iter seguito nella procedura de qua.

4. Il Tar Sicilia – Catania, con sentenza 24 marzo 2022 n. 832, ha dichiarato il ricorso inammissibile.

5. Olympus ha appellato la sentenza con ricorso n. 605 del 2022.

6. Nel corso del giudizio si è costituita l’Asp di Messina.

7. All’udienza dell’11 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è fondato per quanto di ragione.

In particolare:

-: il ricorso introduttivo è ammissibile nei termini di seguito esposti;

- è fondata la domanda di annullamento del diniego di proroga (nei limiti dell’interesse dell’appellante);

- sono infondate le domande di tutela in forma specifica e di risarcimento del danno per equivalente.

9. In via pregiudiziale si rileva l’infondatezza dell’eccezione, dedotta dall’Asp di Messina, di sopravvenuta carenza di interesse di Olympus in relazione alla delibera 7 settembre 2022 con la quale il Policlinico G. Martino di Messina ha prorogato gli affidamenti per la fornitura del materiale di ostetricia e ginecologia.

Indipendentemente dal contenuto di detto provvedimento (e quindi dell’oggetto di detta proroga e dell’avvenuta, o meno, proroga ad Olympus) la proposizione nel presente giudizio della domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla delibera qui impugnata, nella parte in cui è denegata la proroga a Olympus, vale a giustificare la permanenza dell’interesse, senza che sia necessario approfondire gli ulteriori profili di sussistenza dell’interesse a ricorrere (il punto è approfondito infra ).

Lo stesso è a dirsi con riferimento alla delibera 6 settembre 2022, depositata il 9 gennaio 2023 dall’Asp di Messina, con la quale è stata disposta un’ulteriore proroga (fino al 30 giugno 2023) dei contratti già prorogati, fino al 31 agosto 2022, con la delibera qui impugnata.

10. Superata la questione pregiudiziale può essere scrutinato il ricorso in appello.

10.1. Oggetto di giudizio è la deliberazione 31 agosto 2021 n 3036/CS, con la quale il Commissario straordinario dell’Asp di Messina, nel disporre la proroga dell’efficacia, fino al 31 agosto, dei contratti di appalto stipulati a seguito della procedura aperta prima indicata, ha escluso da tale proroga il lotto n. 36 aggiudicato alla ricorrente, qui appellante.

10.2. Con unico motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto il ricorso inammissibile per carenza di interesse in quanto il ricorrente “ non può vantare un interesse concreto e attuale a che la SA eserciti una facoltà non prevista dalla lex specialis”. Ciò in quanto, indipendentemente dalla fondatezza, o meno, delle censure dedotte avverso lo specifico provvedimento impugnato, la proroga non potrebbe comunque essere concessa a Olympus ai sensi dell’art. 106 comma 11 del d. lgs. n. 50 del 2016, non essendo prevista nella lex specialis .

10.3. Il motivo è fondato in quanto si ravvisa l’interesse a ricorrere di parte appellante.

10.4. Come è noto, sotto un profilo generale, vi è interesse del ricorrente quando questi può ricavare una qualche utilità dall’iniziativa giudiziaria intrapresa.

In particolare, l’interesse a ricorrere si fonda sulla “ prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall'effettiva utilità che potrebbe derivare a quest'ultimo dall'eventuale annullamento dell'atto impugnato ” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4 e 9 dicembre 2021 n. 22). L’interesse a ricorrere, pertanto, prescinde dalla fondatezza della pretesa (“ prescindendo dall’accertamento effettivo della (sussistenza della situazione giuridica e della) lesione che il ricorrente afferma di aver subito ”, così l’Ad. plen. 9 dicembre 2021 n. 22).

Tanto è sufficiente, sotto un profilo generale, a ritenere sussistente l’interesse (ed a rendere doveroso lo scrutinio del petitum da parte del giudice adito).

Il Tar ha dichiarato inammissibile in toto l’intero ricorso, in virtù e alla stregua di un radicale giudizio di non spettanza del bene della vita: ma ciò ha fatto, errando, ad avviso di questo Collegio, laddove non ha colto che la parte originaria ricorrente aveva un interesse specifico all’annullamento di “quell’atto”, in quel modo motivato, che prescindeva dalla eventuale riconoscibilità della tutela risarcitoria, e persino dalla “finale” attribuzione del bene della vita e quindi “saltando il passaggio” dello scrutinio dell’atto in relazione ai motivi proposti.

Quando il Giudice scrutina l’atto e valuta le censure e i vizi proposti, se ravvisa il ricorrere di uno di tali vizi, ed annulla l’atto, restituisce il potere di pronunciarsi all’Amministrazione perché si ridetermini (conformandosi al decisum demolitorio in parte qua) salvo che all’Amministrazione non residui alcun margine di discrezionalità deliberativa (nei termini illustrati infra ).

Ciò sembra armonico con le ordinarie coordinate seguite dalla giurisprudenza amministrativa: l’utilità derivante dall’iniziativa giurisdizionale in una situazione connotata da un interesse pretensivo leso da un atto negativo si ravvisa infatti non solo nella soddisfazione di quell’interesse sostanziale (che di regola sconta necessariamente un nuovo esercizio di potere) ma anche nella rinnovata possibilità di ottenerlo in seguito all’annullamento del diniego.

Del resto, altrimenti, si dovrebbe affermare che non vi è mai interesse a ricorrere a fronte di censure riguardanti vizi procedurali, non ravvisabile esclusivamente in caso di potere vincolato (art. 21-octies della legge n. 241 del 1990).

10.6. Ciò premesso, alla luce di tali coordinate, ritiene il Collegio che sussistesse (e sussista) innanzitutto l’interesse di parte ricorrente, qui appellante, a vedere accertata l’illegittimità del diniego di proroga qui gravato (e quindi a vedere annullato quest’ultimo) al fine di poter fare affidamento sulla corretta classificazione nazionale dei dispositivi medici dalla medesima offerti.

Il diniego di proroga è motivato sulla base di un parere del Consiglio di Stato, il n. 2592 del 2019, che, ad avviso dell’Amministrazione, espresso anche attraverso il richiamo contenuto nel provvedimento impugnato all’esclusione del prodotto contestato dalla gara di chirurgia laparoscopica dell’AO Policlinico CT, non consentirebbe la classificazione dei dispositivi a energia combinata commercializzati da Olympus come appartenenti alla categoria “K0202” (così come avvenuto finora, anche nella gara di cui all’affidamento la cui proroga è oggetto di controversia). Così facendo sarebbe precluso alla società di partecipare a gare aventi a oggetto la fornitura di prodotti di categoria “K0202”.

Dal ricorso de quo parte appellante prospetta quindi un’utilità derivante direttamente dall’eventuale accoglimento della domanda demolitoria.

Sussisteva e sussiste quindi l’interesse di parte appellante, già ricorrente in primo grado, all’eventuale pronuncia di annullamento.

10.7. Da ultimo si sarebbe dovuta ravvisare la sussistenza di un’utilità supportante il ricorso di prime cure derivante dalla domanda risarcitoria. E ciò indipendentemente dalla fondatezza nel merito della richiesta di danni.

Del resto, è lo stesso art. 34 comma 3 c.p.a. a prevedere che “(q)uando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”: è a dire che l’interesse risarcitorio è idoneo a supportare lo scrutinio alla legittimità dell’atto in quanto conserva un’utilità alla decisione di merito sulla domanda di annullamento. E’ necessario che detto interesse sia dichiarato dalla parte in ragione della natura soggettiva della giurisdizione amministrativa: nel caso di specie l’iniziativa di parte ricorrente è assicurata dalla proposizione della stessa domanda risarcitoria. E’ quindi integrato il presupposto per il riconoscimento dell’interesse all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento gravato: “la manifestazione dell’interesse risarcitorio una volta venuto meno quello all’annullamento dell’atto impugnato è dunque il presupposto indispensabile affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dello stesso atto con pronuncia di mero accertamento” (Ad. plen. 13 luglio 2022 n. 8).

10.8. Tanto basta per ritenere sussistente l’interesse a ricorrere nel caso di specie.

10.9. Il motivo deve pertanto essere accolto, con conseguente riforma della sentenza e declaratoria di ammissibilità del ricorso.

11. Il Collegio scrutina quindi i motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado e ritualmente riproposti in appello.

Il ricorso introduttivo merita di essere accolto, dovendosi annullare l’atto impugnato nei limiti dell’interesse dell’appellante.

12. Con il primo e assorbente motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità delle giustificazioni poste alla base della mancata proroga del lotto 36, quello affidato alla società appellante.

12.1. Il motivo è fondato.

12.2. La mancata proroga è motivata, nel provvedimento impugnato, sulla base della segnalazione della società Hnetwork s.r.l. (“nota della ditta Hnetwork finalizzata ad evitare che una proroga del lotto 36 finalizzata a evitare una prosecuzione delle forniture presso tutte le Asp/AO del B” “alla luce dell’operato dell’AO Policlinico CT che per il B ha deliberato l’esclusione del prodotto contestato dalla gara di chirurgia laparoscopica a seguito della relativa sentenza del CdS che sancisce l’illegittimo inserimento di un Cnd a parte” ) e ciò considerando gli arresti giurisprudenziali sul punto.

Nella delibera è altresì richiamato il verbale del B della Sicilia orientale del 27 luglio 2021.

La scelta compiuta dall’Amministrazione si basa sul parere 18 settembre 2019 n. 2592, di accoglimento del ricorso straordinario proposto da Olympus avverso il decreto del Ministero della salute 13 marzo 2018, recante “Modifiche ed aggiornamenti alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), di cui al decreto 20 febbraio 2007”.

Con detto decreto è stata modificata la classificazione nazionale dei dispositivi medici stabilita dal d.m. del 2007, che contemplava, nell'ambito dei dispositivi per chirurgia mini-invasiva ed elettrochirurgia, la categoria “K0203”, dedicata ai “dispositivi per chirurgia con generatore a radiofrequenza”, e la categoria “K0202” per i “dispositivi per chirurgia con generatore a ultrasuoni”.

Il d.m. del 2018 ha esteso la portata della categoria “K0203” in modo da ricomprendervi dispositivi a radiofrequenza e a radiofrequenza combinata ad ultrasuoni.

Olympus commercializza dispositivi a energia combinata (fino al d.m. del 2018 registrati nella categoria “K0202” e sulla base del d.m. del 2018 classificati come “K0203”), così potenzialmente pregiudicando la possibilità che la società ricorrente, asseritamente unica società a commercializzare dispositivi ad energia combinata (ad oggi registrati nella categoria “K0202”), possa partecipare alle gare in cui è richiesto il codice “K0202”.

Il Consiglio di Stato, con parere n. 2592 del 2019, ha ritenuto che il ricorso fosse da accogliere per motivi procedurali, cui è seguito l’annullamento del d.m. del 2018.

Sicché vige attualmente la classificazione del decreto del 2007.

Non vi sono quindi motivi per ritenere che Olympus non possa essere affidataria di contratti per i quali è richiesto il codice “K0202”.

Nel caso di specie, la procedura de qua è stata indetta nell’agosto 2017, con scadenza del termine per presentare le offerte il 14 novembre 2017, prima della pubblicazione del d.m. del 2018, e in ogni caso per il lotto 36 era richiesto il CND “K0202”, con disposizione delle lex specialis divenuta incontrovertibile, oltre al fatto che il d.m. del 2018 è stato annullato.

E’ quindi privo di fondamento il motivo addotto dall’Amministrazione per non prorogare il contratto a Olympus, essendo questa in possesso di un prodotto classificato con il CND “K0202”, così come richiesto dal bando di gara.

Né depone in senso contrario la delibera 17 febbraio 2021, con la quale l’Azienda ospedaliero universitaria Policlinico G. Rodolico – San Marco di Catania ha deliberato di “non disporre l’aggiudicazione dei lotti nn. 120 e 198”, identificati con CND “K0202”, che vedevano Olympus unica offerente, ritenendo che “il Consiglio di Stato, con parere n. 02592/2019 del 18/09/2019 ha annullato il Decreto Ministeriale del 13/03/2018, nella parte riguardante l’indicazione della classificazione del CND K0202 (dispositivi a sistema misto, radiofrequenza ed ultrasuoni), utilizzato nella classificazione e nella descrizione tecnica dei citati lotti, dovendosi fare riferimento a due codici separati (CND K0202: dispositivi ad ultrasuoni e CND K0203: dispositivi a radiofrequenza), al fine di garantire la concorrenzialità”.

Innanzitutto, detta delibera è stata annullata dal Tar con sentenza 16 novembre 2021 n. 3382 e il relativo appello è stato dichiarato improcedibile da questo CGARS con sentenza n. 808 del 2022, oltre al fatto che l’argomentazione ivi spesa, analoga a quella di cui alla delibera qui impugnata, risulta infondata.

In secondo luogo l’Azienda ospedaliero universitaria Policlinico G. Rodolico – San Marco di Catania, con deliberazione 28 giugno 2022 n., in seguito alla “valutazione di conformità dell’offerta tecnica prodotta in gara dalla ditta”, ha disposto l’aggiudicazione dei lotti nn 120 e 198 in favore dell’odierna appellante.

Neppure è sufficiente a giustificare la determinazione di non prorogare il contratto relativo al lotto 36 il richiamo al verbale del 27 luglio 2021, che si limita a individuare l’Azienda ospedaliera Papardo di Messina quale azienda capofila per la nuova gara (così dal verbale medesimo, dal quale risulta che “il B assegna la gara all’AO Papardo”, e dalla delibera 7 settembre 2022 n. 1607).

Ne deriva che, nell’ambito della delibera impugnata, la decisione di non procedere alla proroga del contratto con riferimento al lotto 36 è supportata da una giustificazione infondata.

12.3. Tanto basta per accogliere il motivo di ricorso e annullare, per quanto di interesse dell’appellante, la delibera impugnata nella parte gravata, cioè nella parte con cui l’Amministrazione ha denegato la proroga del contratto relativo al lotto n. 36 aggiudicato alla ricorrente, assorbite le ulteriori censure, anche quelle di natura procedimentale.

13. Residua al Collegio il compito di valutare la domanda di tutela in forma specifica e la domanda di risarcimento dei danni per equivalente, entrambe infondate.

14. La domanda di tutela in forma specifica è infondata.

Con essa parte appellante ha chiesto, “ in via principale, in forma specifica, ad adottare tutte le misure conseguenti alla richiesta statuizione caducatoria, con l’effetto di riconoscere l’applicazione anche al lotto 36 dalla decisione di proroga/rinnovo generale delle forniture in essere e il mantenimento dell’efficacia del contratto di Olympus per la durata stabilita dalla Del 3036 ed eventualmente ulteriormente prorogata ”.

14.1. La domanda non può essere accolta in quanto non sussistono i presupposti di legge perché sia riconosciuta la proroga a Olympus.

Le argomentazioni che supportano tale conclusione sono le seguenti:

- il potere costitutivo del giudice amministrativo di tipo positivo, cioè avente ad oggetto la creazione di un effetto giuridico nella sfera altrui (art. 2908 c.c.) trova fondamento nell’art. 34 comma 1 c.p.a. (pronuncia di condanna all’adempimento) e nell’art. 124 c.p.a. (pronuncia di accoglimento della domanda di tutela in forma specifica in ambito contrattuale);

- la pronuncia richiesta nel caso di specie non rientra nella fattispecie di cui all’art. 124 c.p.a. in quanto non riguarda il subentro in un contratto a seguito di procedura a evidenza pubblica ma la pretesa a una proroga, da disporre in assenza di procedura a evidenza pubblica: il potere di disporre il subentro presuppone infatti che il richiedente la tutela risulti, in seguito all’annullamento della già decisa aggiudicazione, l’avente titolo alla stipulazione del contratto sulla base della graduatoria già approvata dall’amministrazione, senza che questo Giudice debba esercitare poteri discrezionali riservati all’Amministrazione ai sensi dell’art. 34 comma 2 c.p.a.

- l’azione di condanna all’adempimento di cui all’art. 34 comma 1 c.p.a. è ammissibile soltanto rispetto a provvedimenti vincolati (essendo esercitabile nei limiti dell’art. 31 comma 3 c.p.a., che dispone che “ il giudice può pronunciare sulla fondatezza della domanda solo quando si tratta di attività vincolata ” o fattispecie equipollenti): solo in questo caso il principio della separazione fra il potere giudiziario e il potere esecutivo, concretizzato a livello processuale dall’art. 34 comma 2 c.p.a. (“ in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”) è superabile in quanto, se il potere è vincolato, l’effetto voluto dalla legge si verifica indipendentemente dal soggetto che lo esercita, di talché risulta indifferente che a disporlo sia il giudice;

- la proroga è un atto discrezionale, nel senso che l’Amministrazione, una volta verificata la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 106 comma 11 del d. lgs. n. 50 del 2016, può discrezionalmente valutare se accordare la proroga o meno: l’attribuzione della proroga è quindi atto riservato alla stazione appaltante;

- dall’accertamento della sussistenza del vizio di illegittimità nel diniego di proroga non discende quindi l’attribuzione della proroga senza soluzione di continuità;

- nondimeno nel caso di specie manca uno dei presupposti previsti dall’art. 106 comma 11 del d. lgs. n. 50 del 2016 perché l’Amministrazione possa scegliere o meno se prorogare il contratto, cioè la previsione della relativa facoltà (di proroga) nella lex specialis : attraverso l’istruttoria il Tar ha accertato che “ l’opzione di proroga non è stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto ”;

- la mancanza di detto presupposto è oggetto di un accertamento che non presenta profili di discrezionalità in quanto frutto di mera attività istruttoria che non contiene alcuna determinazione volitiva (diversamente dalla scelta che, nel caso di sussistenza dei presupposti, compie l’Amministrazione circa la proroga del contratto);

- essendo un accertamento vincolato può essere compiuto da questo Giudice ai sensi dell’art. 34 comma 1 c.p.a.

14.4. La domanda di tutela in forma specifica deve pertanto essere respinta.

15. Residua la valutazione della subordinata domanda di risarcimento del danno per equivalente.

15.1. L’appellante ha così formulato la domanda risarcitoria: “si richiede la declaratoria dei criteri in base ai quali ASP Messina dovrà formulare una proposta di pagamento comprendente (i) il danno emergente patito e il lucro cessante che la ricorrente avrebbe ottenuto con la proroga/rinnovo del lotto 36, da liquidarsi anche in via equitativa ex art 1226 cc, e, comunque, in misura non inferiore al 10% del valore della procedura di cui è causa, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata dal giorno del dovuto al saldo effettivo;
(ii) il danno professionale e d’immagine conseguente alla mancata futura possibilità per la ricorrente di indicare l’estensione della durata contrattuale di cui è causa e il conseguente relativo svolgimento tra i requisiti di prequalificazione e di capacità economico-finanziaria, anche con riferimento alla maturazione delle soglie di fatturato specifico, nelle future gare, di analogo oggetto, alle quali la ricorrente intenderà partecipare” .

La domanda non può essere accolta.

Le argomentazioni su cui si basa la suddetta conclusione sono le seguenti:

- il titolo sul quale è fondata la richiesta risarcitoria, in termini di danno emergente, lucro cessante e danno curriculare e di immagine, è pertanto costituito dal mancato ottenimento del bene della vita rappresentato dalla proroga;

- l’Adunanza plenaria ha affermato che la responsabilità in cui incorre l’Amministrazione per l’esercizio delle funzioni pubbliche è inquadrabile nella responsabilità da fatto illecito (Ad. plen. 23 aprile 2021 n. 7);

- i requisiti della responsabilità da fatto illecito sono la presenza di una condotta imputabile, il danno ingiusto, il nesso di causalità e l’elemento soggettivo;

- il requisito dell’ingiustizia del danno “ implica che il risarcimento potrà essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere, secondo la dicotomia interessi legittimi oppositivi e pretensivi ” (23 aprile 2021 n. 7);

- non è quindi sufficiente, anche se superata la pregiudiziale sostanziale, allegare l’illegittimità dei provvedimenti per superare lo scrutinio del requisito (della fattispecie risarcitoria) dell’ingiustizia del danno, specie allorquando l’illegittimità si fonda su mere inadempienze procedurali o su un vizio di motivazione, come nel caso di specie;

- è necessario piuttosto dimostrare, per quanto attiene all’ingiustizia del danno, quale altro e diverso contenuto (legittimo) avrebbe dovuto e/o potuto avere l’atto impugnato;

- laddove il bene della vita è attribuibile sulla base di una valutazione discrezionale, la relativa spettanza può essere accertata solo in seguito al riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione;

- come già visto la proroga è un atto discrezionale, nel senso che l’Amministrazione, una volta verificata la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 106 comma 11 del d. lgs. n. 50 del 2016, può discrezionalmente valutare se accordare la proroga o meno;

- nondimeno, per i motivi già illustrati sopra, l’accertamento della mancanza del requisito della previsione nel bando di gara della facoltà di proroga non costituisce esercizio di un potere discrezionale;

- questo Giudice pertanto, per quanto prima chiarito, anche se l’Amministrazione non si è pronunciata sul punto, può in sede risarcitoria accertare l’insussistenza di detto requisito e quindi ritenere non provata la spettanza del bene della vita (cioè il riconoscimento della proroga);

- né, rilevata l’omessa previsione della facoltà di proroga nella lex specialis , può essere invocata, quale ragione giustificatrice del riconoscimento della proroga nei confronti di Olympus, l’asserita disparità di trattamento rispetto agli affidatari degli altri lotti, che ne hanno potuto beneficiare: il principio di uguaglianza non costituisce uno strumento che veicola il diffondersi di effetti scaturenti da atti illegittimi ma il volano per assicurare a tutti coloro che si trovano nella medesima situazione una analoga fruizione di benefici legittimamente accordati. In tal senso il principio di uguaglianza non si contrappone al principio di legalità ma presuppone quest’ultimo.

15.2. Non risulta quindi comprovato il profilo dell’ingiustizia del danno con riferimento al diniego di proroga.

La domanda di risarcimento per equivalente deve pertanto essere respinta.

16. In conclusione, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, con riferimento al ricorso di primo grado.

- è accolta la domanda demolitoria per quanto di interesse dell’appellante, con conseguente annullamento della delibera impugnata nella parte con cui l’Amministrazione ha denegato la proroga del contratto relativo al lotto n. 36 aggiudicato alla ricorrente, qui appellante;

- sono respinte la domanda di tutela in forma specifica e la domanda di risarcimento per equivalente.

17. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.