CGARS, sez. I, sentenza 2021-06-24, n. 202100605

Pubblicato il 24/06/2021

N. 00605/2021REG.PROV.COLL.

N. 00388/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 388 del 2021, proposto da
N s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via G. Vitelleschi;

contro

Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
Difesa Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S D e T F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Nunzio Morello 40;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 868/2021, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della difesa, G s.p.a. e Difesa Servizi s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, così come modificato dall'art. 6 del d.l. n. 44/2021, il Cons. Sara Raffaella Molinaro,

Uditi per le parti gli avvocati G P, S D e Massimiliano Mangano,

Vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall'Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 2 febbraio 2021;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara per l'affidamento in concessione di fari e segnalamenti della Marina Militare, indetta da Difesa Servizi s.p.a. (di seguito “Difesa Servizi”) con bando pubblicato nella G.U.R.I. n. 1116 del 6.10.2017, suddivisa in n. 8 lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Con determinazione 7.1.2019 n. 1 Difesa Servizi ha aggiudicato il lotto n. 7 (Faro di Capo d'Orlando) a N s.r.l.s. (di seguito “N”), quale capogruppo del costituendo raggruppamento, trasmettendo la graduatoria definitiva ai partecipanti e subordinandone l'efficacia alla successiva verifica dei requisiti.

3. Avverso detto provvedimento, la seconda classificata, G s.p.a. (di seguito “G”), quale mandataria del costituendo raggruppamento, ha proposto ricorso presso il Tar Sicilia - Catania (r.g.n. 311/2019) e la N ha promosso ricorso incidentale.

Detto contenzioso si è concluso in primo grado con il rigetto del ricorso presentato dalla seconda classificata mediante sentenza n. 866/2021, appellata con ricorso n. 361/2021.

4. A seguito dell’aggiudicazione Difesa Servizi ha provveduto a verificare i requisiti della N.

5. In ragione di detto controllo la stazione appaltante ha escluso la N con determina n. 42/2020, per mancata dimostrazione del possesso del “ requisito di capacità economica di cui all’art. 4, punto A.4 del disciplinare di gara, consistente in un patrimonio netto non inferiore ad € 300.000,00 ”, e di conseguenza ha annullato “ d’ufficio ai sensi dell’art. 21 nonies della legge 241 del 1990 e s.m.i. la determina n. 1 del 07.01.2019 di aggiudicazione della procedura di gara per il Lotto 7 - Faro Capo D’Orlando (Capo D’Orlando – ME - Sicilia) alla suddetta N S.r.l. ”.

6. N ha impugnato detta determina con ricorso al Tar Sicilia – Catania n. 533/2020, chiedendo la condanna dell’Amministrazione alla stipula della concessione e al risarcimento del danno.

7. G ha spiegato ricorso incidentale chiedendo l’annullamento della determina n. 42/2020 nella parte in cui non ha disposto l’esclusione di N e non ha annullato la precedente determinazione di aggiudicazione n. 1/2019 per gli ulteriori motivi ivi dedotti.

8. Il Tar, con sentenza 19.3.2021 n. 868, ha respinto il ricorso principale assorbendo il ricorso incidentale.

9. N ha appellato la sentenza.

10. Nel giudizio di appello si sono costituiti Difesa Servizi s.p.a., il Ministero della difesa e G.

11. All’udienza del 16.6.2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

12. L’appello non è fondato.

13. Pregiudizialmente si rileva che il Ministero della difesa ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, motivandola in ragione dell’autonomia soggettiva di Difesa servizi e del fatto che la convenzione che regola i rapporti fra Ministero e Difesa Servizi reca una clausola in base alla quale la società è obbligata a tenere sollevato e indenne quest’ultimo da ogni controversia e conseguenti eventuali oneri di qualunque natura che possano derivare da contestazioni, riserve e pretese avanzate da soggetti terzi, in ordine a quanto abbia diretto o indiretto riferimento all’attuazione del contratto medesimo

Al riguardo si osserva quanto segue.

Difesa Servizi s.p.a. è stata costituita ai sensi dell’art. 535 del d. lgs. 15.3.2010 n. 66 ed è deputata a svolgere attività negoziale diretta all’acquisizione di beni mobili, servizi e connesse prestazioni correlate allo svolgimento dei compiti istituzionali dell’Amministrazione della difesa, nonché attività di valorizzazione e di gestione, anche attraverso accordi con altri soggetti e stipula di contratti di sponsorizzazione.

E’ una società di capitali. I rapporti con il Ministero sono regolati da un contratto di servizio.

Per quanto specificamente attiene alle attività di gestione economica e valorizzazione di beni, nel cui ambito rientra la procedura di gara per cui è causa, l’art. 2 di detto contratto prevede il ricorso a “specifiche convenzioni” tra Difesa Servizi e Ministero.

Nel caso di specie la procedura di affidamento del faro di Capo d’Orlando, promossa da Difesa Servizi, muove, secondo la difesa erariale, dalla convenzione 2.2.2015 e relativo atto aggiuntivo (pur rilevandosi che né la convenzione, né l’atto aggiuntivo recano uno specifico riferimento al Faro di Capo d’Orlando).

In detto contesto l’art. 1 dello Statuto reca che Difesa Servizi s.p.a. ha quale socio unico il Ministero della difesa e “ svolge come organo in house la sua attività prevalente in favore del Ministero della difesa, anche come soggetto giuridico di diritto privato di cui all’articolo 29, comma 1, lettera b) della legge 28 dicembre 2001, n. 448 ”.

Ai sensi dell’art. 4 dello Statuto la società è “ strumento organizzativo del Ministero della difesa ” e ha per oggetto la gestione economica, “ in qualità di concessionario o mandatario ”, di beni, anche immateriali, e servizi derivanti dalle attività istituzionali del Dicastero.

Nella convenzione 2.2.2015 è specificato che a Difesa Servizi viene conferito mandato con rappresentanza per la gestione dei beni e una concessione di bene pubblico per l’uso dei medesimi.

In tale contesto non pare che il Ministero abbia comprovato la propria assoluta e totale estraneità all’attività di gara e alle eventuali responsabilità che ne possono derivare.

Il Ministero della difesa, competente all’acquisizione, utilizzazione, amministrazione e dismissione dei beni demaniali militari e a porre in essere i relativi adempimenti tecnico-amministrativi e demaniali (così dal preambolo della convenzione), ha infatti concesso in uso alcuni compendi immobiliari a Difesa Servizi al fine di implementare l’attività di gestione economica dei medesimi con finalità turistiche e alberghiere (art. 1 della convenzione).

Lo Statuto della società prevede, all’art. 5 comma 2, che essa operi in forza di specifico contratto di servizio approvato dal Ministro della difesa.

I rapporti fra una parte, il Ministero, che permane titolare dei beni, e l’altra parte, Difesa Servizi, avente unicamente il compito di gestirli, sono quindi regolati dal contratto di servizio, con poteri di controllo e vigilanza da parte dello stesso Ministero (art. 9 del contratto di servizio).

Nella dinamica del rapporto fra proprietario del bene e gestore del medesimo il contratto di servizio si inserisce a disciplinare i soli rapporti interni fra le due parti, anche laddove prevede che la società, “ in qualità di responsabile del procedimento ”, si obbliga a tenere indenne il Ministero da ogni controversia, considerata la rilevanza interna (cioè fra le due parti del contratto) di detta previsione (art. 9 della convenzione).

La richiamata (dalla difesa erariale) clausola di esonero da responsabilità non è quindi sufficiente a escludere che il Ministero possa essere coinvolto da contenziosi relativa all’attività espletata da Difesa Servizi.

Del resto, la sussunzione della posizione di Difesa Servizi quale responsabile del procedimento nei confronti del Ministero rende ancor meno autonoma la posizione della prima, atteso che la legge n. 241/1990 assegna al rup una posizione strumentale all’assunzione della decisione da parte dell’organo dirigenziale.

La stessa qualificazione privatistica del rapporto fra Difesa Servizi e Ministero in termini di mandato con rappresentanza non è idonea a fugare ogni dubbio in merito all’ascrivibilità degli atti compiuti nell’ambito della gara alla sola Difesa Servizi, e non anche al Ministero.

Attraverso il mandato il mandatario si obbliga infatti a prestare al mandante un servizio di contenuto giuridico.

Al mandato può accompagnarsi, come nel caso di specie, la rappresentanza, così applicandosi anche la relativa disciplina.

In caso di mandato con