CGARS, sez. I, sentenza 2023-05-25, n. 202300368

Pubblicato il 25/05/2023

N. 00368/2023REG.PROV.COLL.

N. 00955/2018 REG.RIC.

N. 00590/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 955 del 2018, proposto dalla società
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D P in Palermo, via Nunzio Morello 40;

contro

Comune di Cinisi, Comune di Terrasini, Aro Comune di Cinisi, Aro Comune di Terrasini, Srr Palermo Area Metropolitana, Sezione Provinciale Palermo Servizio U.R.E.G.A., non costituiti in giudizio;

nei confronti

Econord S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Filippo Cordova, n. 95;

sul ricorso numero di registro generale 590 del 2019, proposto dalla società
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D P in Palermo, via Nunzio Morello 40;

contro

Comuni di Cinisi, Comune di Terrasini, A.R.O. di Cinisi e Terrasini c/o Comuni di Cinisi, A.R.O. di Cinisi e Terrasini c/o Comune di Terrasini, S.R.R. Palermo Area Metropolitana, Sezione Provinciale Palermo Servizio U.R.E.G.A., non costituiti in giudizio;

nei confronti

Econord S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Riccardo Rotigliano in Palermo, via Filippo Cordova, n. 95;

-quanto al ricorso n. 955 del 2018: per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 1875/2018, resa in forma semplificata tra le parti;

-quanto al ricorso n. 590 del 2019: per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 620/2019, resa in forma semplificata tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Econord S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il Cons. S C, estensore il Cons. A C e uditi per le parti gli avvocati come specificato nei verbali di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente procedimento è l’esclusione della società appellante dalla gara per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’Area di Raccolta Ottimale Cinisi-Terrasini bandita dall’amministrazione intimata.

Nell’ambito di tale controversia sono state emesse due sentenze, in forma semplificata, dal giudice di primo grado.

2. Con la prima sentenza n. 1875 resa il 4 settembre 2018 il T per la Sicilia, Palermo respingeva il ricorso con cui la società chiedeva, per quanto rileva in questa sede, l’annullamento della comunicazione, effettuata, ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. 50/2016 in data 11 aprile 2018 dalla S.R.R. Palermo Area Metropolitana - Servizio per la Regolamentazione del Servizio di Gestione Rifiuti, con cui la Stazione appaltante procedeva ad escludere la ricorrente sul rilievo che a causa di una informazione interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di F il 22 gennaio 2018, “ la ditta -OMISSIS-, (da ora in poi solo la “Società”) in data odierna, non risulta nell'elenco delle Imprese iscritte nella white list , né risulta iscritta nell'elenco delle imprese che hanno fatto richiesta di iscrizione ...”.

3. In punto di fatto la ricorrente rappresentava al T:

- di avere partecipato alla gara indicata in epigrafe;

- di essere stata destinataria di un provvedimento interdittivo antimafia emesso dalla Prefettura di Fermo il 22 gennaio 2018;

- tale provvedimento era stato impugnato dinnanzi al T.A.R. Marche che, con ordinanza n. 52 del 22 febbraio 2018, ne aveva sospeso gli effetti in via cautelare;

- nonostante il provvedimento cautelare adottato dal T.A.R., la Stazione appaltante l’aveva esclusa dalla gara.

4. A sostegno del ricorso la società deduceva che i provvedimenti della Stazione appaltante pativano in via derivata gli stessi vizi di cui era affetta l’informazione interditiva emessa dalla Prefettura di Fermo e che la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente tenuto conto che la stessa informazione era stata impugnata presso il T Marche che con l’ordinanza cautelare n. 52 del 2018 ne avrebbe sospeso l’esecuzione.

5. Il giudice di prime nel respingere il ricorso con sentenza resa in forma semplificata afferma che il provvedimento di esclusione dalla gara deve ritenersi legittimo perché emesso nella vigenza dell’efficacia del provvedimento del Prefetto e della conseguente mancata iscrizione della società nella white list di cui all’art. 1 comma 52, l. 6 novembre 2012, n. 190.

La sentenza specifica che l’ordinanza cautelare n. 52/18 del T Marche non ha sospeso l’esecuzione dell’interdittiva impugnata. Solo con l’ordinanza n. 122 del 2018 resa il 14 giugno 2018 il T.A.R. Marche ha accolto la domanda cautelare, prorogando i termini della sospensione del provvedimento impugnato con la successiva ordinanza del 5 luglio 2018.

Afferma il primo giudice che, in ogni caso, le ordinanze cautelari non hanno effetto retroattivo non incidendo sugli eventuali pregiudizi già verificatisi;
conseguentemente la legittimità dei provvedimenti oggetto del giudizio non può in nessun caso essere condizionata da un successivo provvedimento cautelare che è peraltro in sé un provvedimento interinale.

Il T ritiene i provvedimenti di esclusione adottati dalla stazione appaltante vincolati, essendo alla stessa impedita ogni valutazione che abbia ad oggetto il provvedimento del Prefetto.

6. Avverso la sentenza citata ha proposto appello la Società con il ricorso iscritto al n. 955/2018 r.g.

A sostegno dell’atto di gravame si deducono i seguenti motivi che si trascrivono testualmente:

- “ error in iudicando : violazione di legge in relazione agli Artt. 91 e 94 del D.Lgs. n° 159/11 e s.m.i. nonché falsa interpretazione ed applicazione dei medesimi sotto ulteriore profilo in quanto il Collegio di Primo Grado ha dapprima mancato di cogliere la sussistenza del “vincolo di dipendenza logico-giuridica” tra l’informativa antimafia c.d. “interdittiva” e l’esclusione dalla gara ed ha quindi erroneamente considerato gli effetti dell’ordinanza cautelare emessa per la sospensione dell’atto presupposto (informativa interdittiva antimafia) in relazione ad un atto – quello impugnato – ancora non divenuto definitivo perché impugnato nei termini ed ancora oggetto di valutazione giudiziaria con ancora ulteriormente conseguente violazione di legge in relazione agli Artt. 1 nonché 55 e 31 nonché 114 comma 4° lett. c) c.p.a. nella parte in cui priva di effettività la tutela giurisdizionale avverso gli atti e provvedimenti illegittimi quali quelli oggetto di ricorso di primo grado;

- “ error in iudicando : violazione per falsa ed erronea applicazione dell’Art. 34 bis, comma 6, D.Lgs. n° 159/11 ed ulteriore conseguente violazione dell’Art. 94 D.Lgs. n° 159/11 e s.m.i. ed ulteriore violazione di legge in relaizone agli Artt. 1 nonché 55 e 31 nonché 114 comma 4° lett. c) c.p.a. nella parte in cui priva di effettività la tutela giurisdizionale avverso gli atti e provvedimenti illegittimi quali quelli oggetto di ricorso di primo grado;

- “ error in iudicando : violazione di legge per erronea interpretazione ed applicazione dell’Art. 34 bis del D.Lgs. n° 159/11 e s.m.i. in combinato disposto con l’Art. 94 del medesimo D.Lgs. n° 159/11 e s.m.i. e (4.1) conseguente violazione dei principi di effettività della tutela giurisdizionale avverso gli atti e provvedimenti amministrativi così come posti ex Art. 1 c.p.a. ed ex Artt. 24 nonché 111 e 113 Cost. ed ancora (4.2) violazione del principio di efficacia del ricorso in tema di decisione di aggiudicazione di appalto pubblico o concessione così come previsto direttive 89/665/CEE nonché 92/13/CEE ed infine 2007/66/CE relative alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

6.1. Nell’ambito di tale ricorso ha proposto appello incidentale la società Econord s.p.a riproponendo le eccezioni e le argomentazioni difensive illustrate in primo grado.

7. Con la seconda sentenza n. 620 resa in forma semplificata l’1 marzo 2019 il medesimo T per la Sicilia ha respinto il ricorso con il quale la Società chiedeva l’annullamento della comunicazione, effettuata, ai sensi dell'art. 76 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 in data 26.11.2018, della S.R.R. Palermo Area Metropolitana – Servizio per la Regolamentazione del Servizio di Gestione Rifiuti, con cui la Stazione Appaltante deliberava di “procedere all'aggiudicazione del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica all'interno dell'A.R.O. Cinisi – Terrasini alla ATI ECONORD S.p.a. – AGESP S.p.a. con sede in Via Giordani n° 35 Varese che ha offerto un ribasso pari al 3,92% sull'importo a base di gara e cioè per l'importo di € 19.897.523,02 oltre € 422.639,36 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, oltre IVA al 10%” nonché ogni altro provvedimento presupposto, connesso, conseguente o comunque correlato, ove ritenuto lesivo delle aspettative dell'odierna ricorrente, con riserva di proposizione di motivi aggiunti”.

A sostegno del ricorso la Società affermava che i provvedimenti che ponevano fine alla procedura di gara dovevano ritenersi viziati in via derivata rispetto ai provvedimenti di gara presupposti che avevano escluso dalla procedura pubblica la ricorrente.

La società evidenziava che avverso la sentenza che aveva respinto il primo ricorso era stato proposto appello.