CGARS, sez. I, sentenza 2015-09-25, n. 201500615

N. 00615/2015REG.PROV.COLL.

N. 00576/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 576 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da Società Icarus Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo, con Sipam S.r.l. e Società C.M.T. S.r.l, rappresentata e difesa dagli avv. G C, F I e M I L, con domicilio eletto presso G C in Palermo, Via Torricelli n.3;

contro

P.F.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. A C e U I, con domicilio eletto presso Nino B in Palermo, Via Leonardo Da Vinci 94;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Provinciale di Catania;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sicilia - sez. staccata di Catania, sezione III n. 2010/2014;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di P.F.E. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati N. Giudice, su delega di G. Condorelli e F. Idone, e F. Ingaglio La Vecchia, su delega di U. Ilardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Come ricostruito dal TAR con la sentenza impugnata, “…l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania ha indetto una gara per l'affidamento - in unico lotto - dei servizi socio assistenziali da eseguirsi all'interno di tutti i Presidi Ospedalieri, delle SS.PP.DD.CC., del S.U.A.P. di Militello V.C. e delle RR.SS.AA. dell'Azienda, per la durata di anni due, a decorrere dalla data di effettivo avvio del servizio. La gara è stata giudicata alla P.F.E. s.p.a. (con punteggio complessivo di 90,88 punti), mentre al secondo posto si è collocato il R.T.I. Icarus Servizi s.r.l. - Sipam s.r.l. e C.M.T. s.r.l. (con punteggio complessivo di 88,90 punti);
quest’ultimo ha notificato … omissis … il ricorso in esame, con il quale ha contestato diversi profili di legittimità della procedura di gara concernenti l’ammissione in gara della P.F.E., l’attribuzione dei punteggi e l’operato della commissione, deducendo i seguenti motivi di ricorso:

1) violazione di legge e della lex specialis per mancanza, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti necessari lo svolgimento dei servizi espressamente qualificati come “servizi socio - assistenziali”, giacché la PFE avrebbe documentato solo lo svolgimento di servizi di ausiliariato/supporto;
in ogni caso, alcune certificazioni sarebbero inutilizzabili come ad esempio quella sottoscritta dall’amministratore unico del consorzio Italian Management (stesso soggetto che riveste la carica di amministratore della PFE);

2) violazione della lex specialis ed eccesso di potere per illogicità e per violazione dei principi dell’affidamento della par condicio avuto riguardo alla mancata attribuzione del punteggio massimo (15 punti) per l’assunzione dell’impegno di assorbire tutto il personale già impegnato nel servizio oggetto dell’appalto;
secondo la difesa di parte ricorrente, la disparità di trattamento sarebbe evidente laddove per la medesima offerta sono stati attribuiti 15 punti alla PFE e 13,125 punti alla Icarus;

3) violazione della lex specialis ed eccesso di potere per la presunta incongruenza tra giudizio sintetico e coefficiente numerico attribuito dalla commissione;

4) in via subordinata, la ricorrente ha dedotto ulteriori profili d’illegittimità della gara concernenti la conservazione dei plichi e l’operato della commissione, in sede di apertura delle offerte tecniche, e ha chiesto, quindi, l’annullamento dell’intera gara.

La PFE si è costituita in giudizio e ha controdedotto alle censure articolate in ricorso. Ha, inoltre, proposto un ricorso incidentale…”.

Il TAR, con la sentenza appellata, prescindendo dall’esame del ricorso incidentale e dell’eccezione di improcedibilità formulata dalla controinteressata, ha respinto il ricorso.

L’interessata dapprima ha proposto appello avverso il dispositivo di sentenza e, in un secondo momento, ha proposto motivi aggiunti nei confronti della sentenza e delle relative motivazioni.

Si è costituita la controinteressata proponendo nuovamente i motivi di ricorso incidentale e le eccezioni preliminari non esaminati dal TAR.

All’udienza dell’8 luglio 2015 l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

1. Stante l’infondatezza dell’appello, può essere omesso l’esame del ricorso incidentale e delle eccezioni riproposte dalla appellata.

2.1. Con il primo motivo di appello l’interessata avanza nuovamente la censura già formulata davanti al TAR concernente il difetto in capo alla controinteressata-aggiudicataria dei requisiti richiesti dal bando. Per l’appellante il bando e il capitolato richiedevano chiaramente il possesso del requisito consistente nell’aver svolto servizi socio-assistenziali mentre il TAR, “…ha ritenuto, sulla base di un’arbitraria presunzione, e modificando l’oggetto specifico del bando di gara, che oggetto della gara fosse un generico servizio di ausiliariato, (che in realtà afferisce solo ad una minima parte dell’appalto) permettendo così, illegittimamente, di ritenere idonea un’offerta – quella della PFE spa – che altrimenti andava immediatamente esclusa…” (pagina sei dei motivi aggiunti depositati dall’appellante il 9 ottobre 2014). Se invece il requisito richiesto dal bando fosse stato rettamente inteso, sarebbe risultato il mancato possesso del requisito del fatturato specifico perché per l’aggiudicataria-appellata “…nel triennio 2009/2011 nessuna Azienda Ospedaliera o ente pubblico, ha attestato di aver affidato alla P.F.E. spa lo svolgimento di servizi socio-assistenziali…” (pagina sette dei motivi aggiunti depositati dall’appellante il 9 ottobre 2014).

2.2. Per l’appellata, invece, la decisione del TAR sarebbe corretta poiché il bando, al di là del mero dato letterale, in realtà richiedeva proprio l’attività di ausiliariato ampiamente dimostrata dalla P.F.E. Sempre per l’appellata la decisione del TAR, e l’interpretazione che il giudice di primo grado ha dato del bando, risulterebbe confermata da una sentenza di questo Consiglio che si è già pronunciata su ricorso proposto da altro partecipante contenente una censura analoga.

2.3. Il TAR ha così deciso il motivo di ricorso proposto in primo grado:«… Il motivo è infondato per le medesime ragioni già illustrate in sede cautelare (ordinanza n. 251/2013), da cui, pur al più approfondito esame della fase di merito del giudizio, non si ravvisano elementi per discostarsi.

Invero, sebbene l’oggetto dell’'appalto sia individuato nell’affidamento dei “servizi socio-assistenziali” (art. 3 del bando di gara e art. 1 del disciplinare), l'esame del CSA rivela che l'appalto, avente ad oggetto servizi al degente, nonché al personale medico, infermieristico e tecnico e alle strutture sanitarie, presenta un contenuto complesso, scomponibile in una pluralità di prestazioni eterogenee (tra cui: accompagnamento e movimentazioni degenti / accoglienza e trasporto salme/ raccolta biancheria sporca e trasporto nei luoghi di raccolta/ rifacimento letti/chiusura dei contenitori per rifiuti speciali / ogni eventuale compito di pulizia che si rendesse per servizi di tipo alberghiero / ogni altra attività di supporto all’assistenza infermieristica, purchè su specifica indicazione del personale strutturato di grado superiore) il cui specifico contenuto induce a ritenere, in ossequio ad un’interpretazione funzionale dell'oggetto dell'appalto, che esso fosse principalmente costituito dalla prestazione di servizi di cd “ausiliariato”. In questo senso depone anche l'ordinario criterio della prevalenza, in base al quale qualora l’appalto si componga di più prestazioni non omogenee tra di loro, esse devono essere individuate e qualificate non solo sul dato meramente letterale/nominativo desumibile dall’oggetto dell’appalto, ma anche sotto l'aspetto funzionale che fa riferimento alla finalità complessiva che la stazione appaltante intende conseguire con l'insieme delle prestazioni richieste. Alla medesima conclusione si giunge, peraltro, anche dall’esame strettamente quantitativo delle prestazioni richieste, dato che solo 1.800 ore sono riservate agli OSS (Operatori Socio Sanitari), a fronte delle 36.000 ore riservate agli ausiliari socio sanitari e delle 150.000 ore riservate agli operatori tecnici addetti all'assistenza.

Da quanto precede deriva che i servizi complessivamente svolti nel triennio precedente da parte della PFE (aventi ad oggetto servizi di ausiliariato/supporto) fossero attinenti all'oggetto dell'appalto…».