CGARS, sez. I, sentenza 2018-02-09, n. 201800078

Pubblicato il 09/02/2018

N. 00078/2018REG.PROV.COLL.

N. 01281/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1281 del 2016, proposto dalla ditta MUNEGLIA SALVATORE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati B C ed A G C, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in Palermo, via F. Cordova , N.76;

contro

COMUNE di RAGUSA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocato S B, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato E G, in Palermo, via Resuttana,360;

società ING. DUE s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati F F ed E Z, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa, in Palermo, via F. Cordova , N.76;

per la riforma

della sentenza n.3321 dell’1.12.2016, pubblicata il 19.12.2016, resa dal T.A.R. SICILIA - SEZ. STACCATA DI CATANIA, SEZIONE I^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ragusa e della ditta Ing. Due s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il Cons. C M d M e uditi per le parti gli Avvocati S B, A G C, B C, Enrico Aguglia su delega di F F ed E Z;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Nel 2016 il Comune di Ragusa indiceva una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dei “lavori di rifacimento della rete acquedottistica nella via Sant’Anna e nelle vie limitrofe” , per un importo pari, al netto degli oneri per la sicurezza e del costo per il personale, di €.995.287,58.

Il bando di gara richiedeva, per l’esecuzione dei lavori, il possesso di attestazione SOA per la categoria OG6, classifica III/bis (fatta salva l’applicazione dell’incremento previsto al comma 2 dell’art.61 del DPR n.2017 del 2010).

La società ING. DUE s.r.l partecipava alla gara presentando un attestato SOA con l’iscrizione nella categoria OG6, classifica III, con scadenza quinquennale al 21 febbraio 2016.

In data 9.4.2016 la Commissione di gara dava lettura delle offerte economiche delle imprese ammesse, e aggiudicava in via provvisoria la gara all’impresa ING DUE s.r.l., non ostante l’attestato SOA prodotto fosse scaduto da più di due mesi.

Successivamente, in sede di verifica dei requisiti ai fini dell’aggiudicazione definitiva, la Stazione appaltante opinava che l’impresa fosse priva della qualificazione richiesta, avendo prodotto in gara un attestato SOA ormai scaduto.

Con nota prot. n.54355/XII/1 del 10.5.2016, l’Amministrazione comunicava, pertanto, all’impresa l’avvio del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

La società ING DUE trasmetteva, a quel punto, un nuovo attestato SOA con la qualifica III richiesta dal bando.

Nel frattempo la SOA IMPRESOA s.p.a., interrogata dalla Stazione appaltante, chiariva che la società ING DUE aveva stipulato il contratto di rinnovo dell’attestato SOA prodotto in gara (e scaduto, come già rilevato, il 21 febbraio 2016) il 18 dicembre 2015.

A questo punto, con determinazione dirigenziale n.1084 del 21.giugno 2016 (comunicata il 22 giugno 2016), la Stazione appaltante aggiudicava definitivamente la gara alla società ING DUE.

Con informativa di ricorso trasmessa a mezzo p.e.c. il 28 giugno 2016, l’impresa MUNEGLIA SALVATORE, rilevato che l’aggiudicataria non aveva mantenuto i requisiti di qualificazione per tutta la durata della gara, invitava l’Amministrazione comunale ad annullare in autotutela l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della società ING DUE.

Ma tale istanza restava senza alcun riscontro.

II. Con ricorso innanzi al T.A.R. di Catania l’impresa MUNEGLIA impugnava, pertanto, l’aggiudicazione chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni reintegratorie, conformative e di condanna.

Lamentava, al riguardo, violazione dell’art.76, comma 5, del DPR n.207 del 2010 e dell’art.40 del codice dei contratti, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà, deducendo che l’impresa ING DUE avrebbe dovuto essere esclusa per non aver mantenuto per tutta la durata della gara i requisiti di qualificazione richiesti dal bando.

Ritualmente costituitesi, l’Amministrazione e l’aggiudicataria eccepivano l’infondatezza del ricorso.

III. Con sentenza n.3321 dell’1.12.2016, pubblicata il 19.12.2016, il TAR Sicilia di Catania, Sez. I^, respingeva il ricorso avendo ritenuto che la continuità dell’idoneità dell’attestazione non era venuta meno;
e ciò in quanto il termine di cui all’art.76, comma 5, del DPR n.207 del 2010 (per chiedere il rinnovo dell’attestazione) non è perentorio e non è indicato a pena di decadenza.

IV. Con l’appello in esame l’impresa MUNEGLIA ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l’annullamento e/o la riforma per i motivi indicati nella successiva parte della presente decisione, dedicata alla trattazione delle questioni di diritto.

Ritualmente costituitesi, l’Amministrazione comunale e la ditta ING DUE s.r.l. hanno eccepito l’infondatezza del gravame.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito del gravame, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1 L’appello è fondato e merita accoglimento nei sensi e nei limiti di seguito indicati.

1.1. Con il primo mezzo di gravame l’appellante ditta MUNEGLIA SALVATORE lamenta l’ingiustizia dell’appellata sentenza per violazione dell’art.76, comma 5, del DPR n.2017 del 2010 e dell’art.40 del D.Lgs. n.163 del 2006 (applicabile ratione temporis ), e per eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà, deducendo che il Giudice di primo grado ha errato:

- nel ritenere che il termine previsto dalla prima delle due norme richiamate “non è indicato a pena di decadenza”;

- e, conseguentemente, nel ritenere irrilevante il fatto che la società ING DUE lo abbia lasciato scadere.

La doglianza merita accoglimento.

L’art.76, comma 5, del DPR 5.10.2010 n.2017 dispone che “L’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’art.77, comma 5” ;
e che “Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione” .

Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, solamente allorquando il contratto per la verifica quinquennale venga stipulato entro il suddetto termine vi è continuità nel possesso del requisito ;
requisito che in tal caso va ritenuto sussistente e permanente - senza soluzione di continuità - anche per il periodo intercorrente tra la scadenza della vecchia attestazione ed il rilascio del nuovo certificato.

Solamente nel caso in cui il contratto per il rinnovo dell’attestazione di qualità venga stipulato entro il termine stabilito dalla norma in esame, non si verifica - dunque - la decadenza dal possesso dell’attestazione .

Senonchè, nella fattispecie dedotta in giudizio la ditta ING DUE ha stipulato il contratto per il rinnovo dell’attestazione, il 18 dicembre 2015;
e cioè solamente sessantacinque (anziché novanta) giorni prima della scadenza (fissata nel 21 febbraio 2016) della precedente attestazione.

Ne consegue che il c.d. “requisito della continuità dell’idoneità” (o “requisito di continuità dell’attestazione di qualità”) è venuto meno;
e che pertanto la ditta in questione avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara siccome priva dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando.

Essa, infatti, ha partecipato alla gara con un attestato che, pur se valido alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, è poi scaduto (il 21 febbraio 2016, e dunque) mentre il procedimento era ancora pendente .

In altri termini, la Stazione appaltante ha aggiudicato l’appalto ad un’impresa che alla data di aggiudicazione non era in possesso dei requisiti di qualificazione (essendo scaduta la relativa attestazione SOA);
e che non si è potuta avvalere della possibilità di usufruire nelle more dell’esecuzione del contratto di rinnovo dell’attestazione, della c.d. “ultrattività” della precedente attestazione, non avendo stipulato tempestivamente (e cioè entro il termine fissato dall’art.76, comma 5, del DPR n.2017 del 2010) il contratto di rinnovo .

L’argomentazione difensiva della società ING DUE, secondo cui il successivo rilascio dell’attestazione avrebbe in qualche modo “risaldato”, con efficacia retroattiva, la soluzione di continuità (nel possesso dei requisiti) che si era determinata per effetto della scadenza dell’attestazione (e dunque sanato il difetto di idoneità), non può essere condivisa.

Ed invero secondo un principio giurisprudenziale costituente ormai jus receptum , il possesso dei requisiti di ammissione deve sussistere all’atto di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e persistere per tutta la durata della procedura ad evidenza pubblica (così, pacificamente, fra le tante: CS, IV^, 18.4.2014 n.1987;
CS, V^, 30.9.2013 n.4833;
Id., 26.3.2012 n.1732;
CS, III^, 13.7.2011 n.4225).

Al riguardo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che “in materia di accertamento dei requisiti (… omissis ….), vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando devono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità” (CS, Ad.Pl., n.8 del 2015).

E poiché nella fattispecie dedotta in giudizio, ciò non è accaduto - posto che risulta per tabulas - che l’attestazione della società ING DUE è scaduta nel corso del procedimento e che il rinnovo della stessa è stato richiesto oltre il termine fissato dalla legge, quando ormai era intervenuta la decadenza dalla possibilità di ottenere il rinnovo, non appare revocabile in dubbio che l’Amministrazione ha illegittimamente aggiudicato la gara alla predetta impresa.