CGARS, sez. I, sentenza 2021-09-14, n. 202100805

Pubblicato il 14/09/2021

N. 00805/2021REG.PROV.COLL.

N. 00837/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 837 del 2017, proposto dal Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. E T, elettivamente domicilio presso l’Avvocatura comunale, in Palermo, piazza Marina 39;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. A M, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Piersanti Mattarella n. 9;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visto l’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020 n. 70;

Visto l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021 svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il consigliere Giovanni Ardizzone;

Nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Palermo ha proposto appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il T.a.r. ha accolto il ricorso n. -OMISSIS-, proposto dall’odierna appellata per chiedere il risarcimento dei danni conseguenti all’affidamento da parte dell’Amministrazione comunale di Palermo dell’incarico per la realizzazione dello spettacolo artistico della notte di Capodanno (31 dicembre 2013) in Palermo, Piazza Politeama, con pretermissione della società stessa e, in particolare, per il risarcimento dei pregiudizi da essa patiti in dipendenza dell’approvazione della graduatoria pubblicata in data 27 dicembre 2013 e della conseguente Determinazione Dirigenziale n.138/2013 del 27 dicembre 2013 (prot. n. 1077968 del 30/12/13) di affidamento dell’incarico all’intimata -OMISSIS-;
nonché per l’annullamento della nota prot. n. 180001 del 28 febbraio 2014, con la quale il Comune di Palermo ha negato parzialmente l’accesso agli atti indicati nell’istanza dell’originaria ricorrente il 12 febbraio 2014;

1.1. Nell’impugnata sentenza vengono richiamati i presupposti di fatto dedotti dall’originario ricorrente che per maggiore intellegibilità si riportano:

- la -OMISSIS- opera nel settore dell’organizzazione di eventi culturali, festival, rassegne, nonché di allestimento di mostre e scenografie e nel tempo ha organizzato numerosi ed importanti eventi culturali, molti dei quali giusta affidamento di incarico da vari enti pubblici;

- l’Amministrazione, con avviso pubblico del 23 novembre 2013, aveva invitato «associazioni e società di manifesta esperienza a presentare proposte e/o idee progettuali per la Festa-Concerto di Capodanno da svolgersi la notte del 31 dicembre, come da tradizione, in Piazza Politeama»;

- l’avviso prevedeva che le proposte progettuali dovessero comprendere oltre alla prestazione artistica, gli allestimenti e i servizi tecnici necessari, anche l’ottenimento delle autorizzazioni previste dalla normativa vigente, e che esse sarebbero state valutate da una commissione appositamente costituita;

- il suddetto avviso stabiliva altresì i criteri di valutazione delle proposte e testualmente prevedeva: «il presente avviso non impegna in alcun modo l’Amministrazione comunale che rimane libera di determinarsi, senza vincolo alcuno in ordine all’approvazione dei progetti artistici presentati»;

- di avere presentato domanda per partecipare alla gara;

- in data 11 dicembre 2013 veniva nominato il gruppo di lavoro per la valutazione delle proposte pervenute e il 13 dicembre 2013 il Sindaco, con Determinazione n.168 nominava anche due consulenti esterni «per la valutazione artistica e culturale delle idee progettuali inerenti all’avviso pubblico per le manifestazioni natalizie e di fine anno»;

- detti consulenti esterni, con nota prot.1049791 del 16 dicembre 2013 trasmettevano al gruppo di lavoro costituito per la valutazione globale delle proposte gli esiti delle loro valutazioni -esclusivamente sotto il profilo della valutazione artistica – contrassegnando le proposte come segue: «1. proposte di ottimo livello;

2. proposte di buon livello;

3. proposte di livello inferiore».

- il massimo punteggio veniva attribuito soltanto a due proposte, quella della ricorrente -OMISSIS- e quella della controinteressata -OMISSIS-;

- si riuniva poi la commissione la quale attribuiva il punteggio più alto, pari a 98 (sui cento punti disponibili), a quattro proposte, tra cui quella della ricorrente;
in particolare veniva attribuito il medesimo punteggio di 58 punti per la qualità artistica, di 20 punti per compatibilità e coerenza e di 20 punti per il curriculum, alle proposte presentate dal -OMISSIS-, -OMISSIS-, da -OMISSIS-.;

- in data 27 dicembre 2013 veniva pubblicata sul sito istituzionale del Comune di Palermo la graduatoria con i punteggi parziali attribuiti dal gruppo di lavoro, che vedeva i quattro soggetti collocati a parità di punteggio in prima posizione;

- successivamente, con D.D. n.138 del 27 dicembre 2013, ma pubblicato soltanto il 30 dicembre 2013 (dunque il giorno precedente all’evento) il Dirigente dell’area Cultura del Comune di Palermo disponeva di affidare alla -OMISSIS- la realizzazione dell’evento della notte di Capodanno, attestando “la regolarità contributiva” sulla scorta della dichiarazione resa dal suo legale rappresentante.

1.2. La società ricorrente, quindi, ha chiesto il risarcimento dei danni conseguenti all’affidamento (ritenuto illegittimo) all’-OMISSIS- dell’incarico per la realizzazione dello spettacolo artistico della notte di Capodanno (31 dicembre 2013), vinte le spese.

La domanda risarcitoria è stata quantificata in via principale in € 15.000,00 a titolo di lucro cessante per il mancato profitto;
in subordine nella misura del 10% del prezzo base offerto dalla ricorrente, e dunque pari a € 13.740,00;
oltre, in ogni caso al risarcimento del danno curriculare.

In subordine, per l’ipotesi in cui il Tribunale amministrativo avesse ravvisato solo una mera possibilità (e non certezza) di aggiudicazione, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno da perdita di chances nella medesima misura di cui sopra, eventualmente ridotta in proporzione delle ritenute concrete possibilità di aggiudicazione.

Inoltre la ricorrente ha, altresì, chiesto l’annullamento della nota prot. n. 180001 del 28 febbraio 2014, con la quale il Comune di Palermo ha negato in parte l’accesso agli atti indicati nella istanza datata 12 febbraio 2014, non consentendo la visione e la estrazione di copia delle agibilità rilasciate dall’Inps, gestione ex Enpals, riferite ai gruppi indicati in scaletta nel progetto della -OMISSIS-, nonché delle medesime agibilità relative alla stessa associazione.

1.3. Il Comune di Palermo e l’-OMISSIS-, regolarmente intimati, non si sono costituiti in giudizio.

1.4. Il T.a.r. con ordinanza n. 2947/2014 del 21 ottobre 2014 ha accolto la domanda di accesso agli atti proposta dalla ricorrente.

1.5. Successivamente si è costituito il Comune chiedendo il rigetto del ricorso.

2. Il T.a.r., con la sentenza in epigrafe indicata, preliminarmente ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune con riferimento alla richiesta di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente in via autonoma ai sensi dell’art. 30 c.p.a.

Ritiene che la fattispecie in esame non rientra tra “le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture” e che la disciplina del codice degli appalti viene in rilievo unicamente nei limiti dei rinvii ad esso riferiti, contenuti nell’avviso pubblico circa il possesso dei requisiti professionali dei ricorrenti. Precisa che la disciplina applicabile al caso in esame non può nemmeno essere ricondotta nell’alveo delle procedure di cui all’art. 57 d.lgs. n. 163/2006, come subordinatamente sostenuto dal Comune di Palermo, che consente una modalità di selezione del contraente derogatoria rispetto alla regola generale del confronto concorrenziale. Il Comune di Palermo non ha mai fatto riferimento, né nell’avviso pubblico né nei verbali di gara, alla citata disposizione (art. 57 d.lgs. n. 163/2006). Difetterebbe sia il requisito dell’urgenza di provvedere (che non sia imputabile all’ amministrazione) sia la deroga alla pubblicazione del bando. L’Ente, invece, avrebbe autonomamente deciso di vincolarsi allo svolgimento di una procedura comparativa, preceduta da un avviso di manifestazione di interesse, nel quale sono state fissate precise cause di esclusione della procedura, puntuali criteri di valutazione delle proposte progettuali con relativa assegnazione di punteggi, e infine anche criteri finali di scelta dell’affidatario. Rilevata, quindi, «in via incidentale la palese illegittimità dell’affidamento dell’evento in favore della controinteressata» , ha condannato l’Amministrazione a risarcire la ricorrente del danno subito determinato in via equitativa, ai sensi della’art.1226 c.c., liquidandolo in € 5.000,00.

3. Il Comune ha proposto, quindi, l’odierno gravame deducendo plurimi motivi rubricati nell’unico titolo di «erronea rappresentazione dei fatti e motivazione incongrua e contradditoria;
violazione e /o falsa applicazione di legge». In primo luogo l’appellante evidenzia che l’avviso pubblico relativo al reperimento di proposte per le manifestazioni natalizie, comprensive dello spettacolo di S. Silvestro 2013 «era all’evidenza meramente ricognitivo e non era da intendersi quale bando idoneo ad attivare una procedura rigidamente comparativa tra differenti prestazioni artistiche, anche perché, per loro natura siffatte prestazioni sono uniche ed infungibili e, pertanto acquisibili senza la previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. b) del codice degli appalti vigente all’epoca dei fatti e dell’art. 31 comma 1 lett b) della direttiva U.E. 2004/18 “aggiudicazione mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara”». L’Amministrazione con la pubblicazione dell’avviso, avente natura meramente esplorativa e prodromica all’acquisizione delle diverse e disparate prestazioni artistiche non si è autovincolata, come si evince dall’assenza di una preventiva determinazione dirigenziale che approvasse un bando di gara (lex specialis). Non sarebbe stato possibile l’affidamento dell’evento in parola con le regole della gara. L’appellante evidenzia la testuale chiarezza della clausola: «il presente avviso non impegna in alcun modo l’Amministrazione Comunale che rimane libera di determinarsi, senza vincolo alcuno, in ordine alla approvazione dei progetti tecnico-artistici presentati». Un avviso ricognitivo, atto prodromico della procedura negoziata, non può essere considerato un bando di gara mancando, come nella specie dei seguenti elementi: a) indicazione della determinazione dirigenziale a contrarre che adotta il bando di gara o le regole della procedura comparativa;
b) il codice identificativo di gara (CIG);
c) indicazione importo base d’asta, su quale poi ogni ditta deve praticare anche il ribasso come offerta economica;
d) termine di scadenza perentorio: “entro e non oltre”;
e) segretezza delle offerte;
f) pagamento tassa per partecipare alla gara ANAC con rilascio relativa ricevuta da allegare all’offerta;
g) indicazione indispensabile del criterio di aggiudicazione;
h) commissione formata secondo la norma di cui all’art. 8 della l.r. 12/2011 e nominata dall’UREGA;
i) aggiudicazione in seduta pubblica;
l) indicazione che i punteggi relativi ai criteri e ai sottocriteri devono essere riparametrati secondo casi ponderali applicando le apposite formule previste dal regolamento. Asserisce che «tutti i sopra citati elementi non sono per nulla presenti nell’ avviso pubblico del 2013, come non lo sono stati in quello del 2012 e del 2011 e, neppure, in quello del 2014 (successivo ai fatti di causa). Una gara celebrata con proposte presentate in buste aperte, sarebbe risultata radicalmente viziata perché chiunque, in qualsiasi momento, poteva integrare la documentazione e il contenuto della stessa proposta».

L’appellante, ancora, sottolinea che il gruppo di lavoro - giammai seggio di gara – ha avuto il compito di selezionare in brevissimo tempo le proposte artistiche per tutta la kermesse natalizia. Le proposte, che prevedevano compensi esagerati e non sostenibili, sono state rimodulate in quanto erano “libere nella forma” . La clausola dell’esclusione delle proposte prive della documentazione e dei requisiti richiesti, non ha voluto significare che si è optato per una procedura comparativa in quanto «il possesso dei requisiti minimi è sempre condizione indispensabile per la conclusione di un contratto con la P.A., a prescindere se si procede con affidamento diretto senza pubblicazione di bando di gara, o con indizione di gara e/o qualsivoglia procedura comparativa». Osserva che il gruppo di lavoro ha ritenuto discrezionalmente che gli artisti principali che potevano alternativamente animare la piazza fossero V C e M G, attribuendo loro pari apprezzamento e tenendo in debita considerazione altri elementi fondamentali, non previsti espressamente come criteri nell’avviso generico. Medesimo apprezzamento agli artisti hanno riservato i consulenti esterni del Sindaco i quali hanno attribuito un giudizio “di ottimo livello” sia alla proposta della -OMISSIS- con artista principale C sia alla proposta dell’-OMISSIS- con artista principale M G. Contesta la sentenza laddove statuisce che, una volta esclusa dalla procedura comparativa la -OMISSIS-, l’appellata Millennio sarebbe risultata la prima: le altre proposte (-OMISSIS- e Musica e Suoni) contenevano il medesimo artista, V C. Lamenta che il T.a.r. facendo prevalere il giudizio di “gradazione artistica e culturale” di grado superiore attribuito dai consulenti alla proposta della -OMISSIS-, si contraddice rispetto a quanto affermato circa l’inserimento di un criterio postumo nell’avviso, quale quello della dichiarazione di esclusiva: l’avviso pubblico non ha mai previsto né la presenza dei consulenti né il loro ruolo determinante ai fini del decidere. Con riferimento al possesso del requisito dell’esclusiva l’appellante evidenzia che trattasi di un elemento essenziale e naturale del contratto di agenzia ai sensi dell’art. 1743 c.c.: «il proponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo». I quattro operatori, per par condicio , sono stati invitati a produrre una dichiarazione di esclusiva rilasciata dall’agente management, al fine di avere la certezza della conclusione del contratto. Tale dichiarazione è stata resa solo dalla società management dell’artista M G in favore della -OMISSIS-. Rileva che il management “Ponderosa” dell’artista C si limitava a inviare un fax all’associazione -OMISSIS- e non al Comune, dando la disponibilità all’esecuzione dello spettacolo per la sera del 31 dicembre senza individuare la stessa -OMISSIS- quale esclusivista rispetto alle altre, mentre contemporaneamente teneva una trattativa con la città di Cosenza dove già il 25 dicembre un organo di informazione della città calabra pubblicava che la trattativa era quasi conclusa per l’esibizione dell’artista C. L’appellante evidenzia come al gruppo di lavoro l’intera vicenda sia apparsa anomala: lo stesso artista (Vinicio C) veniva proposto da tre diversi subagenti con «compensi sensibilmente diversi». Riferisce che le subagenzie, convocate per le vie brevi, sono state invitate a produrre la certificazione comprovante il possesso di esclusiva: «elemento naturale del contratto di agenzia musicale». Evidenzia che la regolarità del DURC è stata attestata sulla base delle autocertificazioni rese dai legali rappresentanti;
comunque l’avvio dell’esecuzione del contratto era consentito, in via d’urgenza, ai sensi del comma 9 dell’art. 11 del vigente, ratione temporis, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163 del 12 aprile 2006) secondo cui «la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare»: scongiurare un danno di immagine della città. Non c’è stata alcuna violazione della par condicio . Solo a partire dal 2015 l’INPS ha disposto la visura in tempi reali della regolarità contributiva e con il cosiddetto “decreto del fare” (d.l. n. 69/2013) è stata consentita agli interessati la possibilità di regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni. L’ente non aveva alcun obbligo di acquisire informazioni sul DURC poiché la “prestazione artistica” rientra nella categoria dei servizi (all. B) cui debbono applicarsi, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 163/2006, esclusivamente gli artt. 68 (specifiche tecniche) , 65 ( avviso sui risultati della procedura di affidamento ), 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati) . L’appellante rileva, infine, che la certificazione di agibilità ENPALS non rileva nella fase di affidamento dello spettacolo, ma semmai potrebbe inibire la liquidazione nel caso di mancata regolarizzazione postuma. Sostiene, infine, che l’-OMISSIS- Onlus poteva rientrare nella tipologia di quelle esentate dalla certificazione ai sensi del comma 188 dell’art. 1 della l. 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007). In ultimo l’appellante rileva che la menzione in sentenza dell’esposto presentato dalla -OMISSIS- alla Procura della Repubblica e della circostanza che il Comune di Palermo si sia costituito come parte civile offesa nel conseguente giudizio penale fa parte dell’indirizzo che l’Amministrazione si è data di costituirsi parte civile nei confronti di chiunque anche potenzialmente potesse dare adito a presunte lesioni di immagine dell’Ente, senza che ciò comporti l’espressione di un giudizio di colpevolezza a carico degli indagati/imputati.