CGARS, sez. I, sentenza 2020-06-26, n. 202000483

Pubblicato il 26/06/2020

N. 00483/2020REG.PROV.COLL.

N. 00062/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 62 del 2020, proposto da
Global Service Optimal soc. cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consital - Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi Società Cooperativa non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR Palermo, sez. III n. 67/2020, resa tra le parti,

nonché per l’ottemperanza

del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1255/2018 del primo giugno 2018 del TAR Palermo, sez. III;

Visto l’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Agrigento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza, svoltasi ai sensi dell’art. 84 d.l. n. 18/2020, senza discussione orale e con collegamento da remoto dei magistrati, del giorno 20 maggio 2020 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda l’affidamento dei lavori di costruzione e gestione del nuovo cimitero comunale di Agrigento all’Ati tra Europa Costruzioni s.c.a.r.l. e Consorzio Emiliano Romagnolo (di seguito, rispettivamente, “Europa” e “CER”), con il quale ha sottoscritto la relativa convenzione il 14 ottobre 2004.

2. Il 22 gennaio 2014 il Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi Società Cooperativa (di seguito “Consital”) ha preso in affitto dal Consorzio CER il ramo d’azienda cui afferiva, tra l’altro, la suddetta convenzione, con comunicazione di cui il Comune ha preso atto con determinazione n. 1529 del 30 luglio 2015.

3. In data 14 marzo 2016 Europa ha ceduto in affitto a Global Service Optimal soc. coop. (di seguito “Global Service”) il ramo d’azienda afferente la costruzione e gestione del cimitero, con conseguente comunicazione al Comune in data 25 marzo 2016, cui è seguito il rigetto della richiesta di presa d’atto, impugnata davanti al T Sicilia – Palermo.

4. Il suddetto contenzioso è stato definito con sentenza del giudice di primo grado n. 1255/2018, passata in giudicato, con la quale è stato annullato tale provvedimento.

5. Con nota primo agosto 2018, n. 60867, il Comune ha chiesto alla ricorrente, al fine di rinnovare la documentazione, le qualificazioni SOA di mandante e di mandataria, trasmesse rispettivamente il primo agosto da parte di Global Service e il 6 agosto da parte di Consital. In particolare Global Service ha prodotto l’attestazione di una qualificazione, che, secondo il Comune, “ non consentiva di assumere il ruolo di capogruppo ”.

Con successiva nota del 19 novembre 2018, l’Ente locale ha avviato il procedimento di risoluzione del contratto, concluso con il provvedimento 14 febbraio 2019 n. 12269, con il quale il Comune di Agrigento ha dichiarato “ inefficace nei propri confronti l'Ati concessionaria Global service Optimal soc. coop. / Consital ” e ha manifestato la propria disponibilità alla prosecuzione del rapporto contrattuale con Consital, chiedendo a quest’ultima di manifestare al riguardo il proprio intendimento nel termine di quindici giorni.

6. Avverso il suddetto provvedimento Global Service ha presentato ricorso al T Sicilia – Palermo contenente altresì domanda di ottemperanza alla sentenza n. 1255/2018, deciso con sentenza di rigetto n. 67/2020.

7. La sentenza di primo grado è stata impugnata davanti a questo CGARS con ricorso n. 62 del 2000, chiedendo altresì la sospensione degli effetti della pronuncia gravata.

8. Con ordinanza n. 103 del 2020 gli effetti della sentenza sono stati sospesi.

9. In appello si è costituito il Comune di Agrigento.

10. All’udienza del 20 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

11. L’appello non è meritevole di accoglimento.

12. Prima di procedere a esaminare i motivi di appello il Collegio ritiene opportuna una breve disamina sui fatti di causa e sulla natura giuridica del provvedimento impugnato.

12.1. In data 19 novembre 1999 è stata costituita l'Ati fra Europa e CER per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione del nuovo cimitero comunale di Agrigento, conferendo alla prima il ruolo di mandataria.

L'Ati, con nota 17 dicembre 1999, ha avanzato la disponibilità a ottenere la concessione per la costruzione e gestione del nuovo cimitero comunale di Agrigento ai sensi dell’(allora vigente) art. 42 ter della l.r. n. 21 del 1985.

Dopo una sospensione del procedimento disposta con nota 31 marzo 2000, n. 13801, annullata dal T, sono state invitate alla gara, oltre all’Ati proponente, altre tre ditte, con lettera di invito, approvata con determinazione dirigenziale n. 135 del 24 aprile 2003.

L’offerta è stata presentata solo dall’Ati costituita fra Europa e CER.

Agli atti dell’Amministrazione risulterebbe, altresì, che alla data del 29 maggio 2003 Europa era consorziata di CER, che avrebbe dichiarato di concorrere, ai sensi dell'art. 13, comma 4, l. n. 109/1994 come modificata dalla l. n. 415/1998, alla gara per conto dell’associata Europa Costruzioni soc. coop. a.r.l. con sede in Caltanissetta, nonostante fosse stata già stata costituita l'Ati tra il consorzio stesso ed Europa.

Con determinazione dirigenziale 21 ottobre 2003, n. 414 l’Amministrazione avrebbe annullato la determinazione dirigenziale n. 135 del 24 aprile 2003 nonché il relativo invito, al fine di adeguare quest'ultimo alla l. n. 109/1994.

Il procedimento è stato, quindi, riavviato con lettera di invito n. 44871 del 5 novembre 2003 approvata con determinazione dirigenziale n. 415 del 21 ottobre 2003 recante quale importo dei lavori € 16.335.551,81 e trasmessa alle stesse ditte di cui sopra.

Dopo che l'Ati, con atto 11 dicembre 2003, n. 50084, ha invitato il Comune a volere disporre l'annullamento in autotutela della determina n. 414/2003 nonché la lettera d'invito n. 44871 del 5 novembre 2003 e che il Comune si è determinato diversamente (verbale di gara del 12 dicembre 2003), l’Amministrazione, con determinazione dirigenziale n. 540 del 18 dicembre 2003, ha deciso di riconvocare la commissione al fine di concludere il procedimento di gara con l'aggiudicazione della stessa all'originario proponente previa acquisizione da parte del proponente della dichiarazione di conferma dell'offerta originariamente formulata.

A seguito della conferma, da parte del proponente, dell'originaria offerta, in data 25 marzo 2004 la gara è stata aggiudicata all'Ati Europa (mandataria) e CER (mandante).

Si anticipa che, secondo la tesi del Comune di Agrigento, all’epoca della presentazione della proposta, dell’invio della lettera di invito e dell’aggiudicazione, Europa non avrebbe potuto assumere il ruolo di mandataria, né il ruolo di mandante poiché possedeva la sola qualificazione per la cat. OGI, importo fino a lire 1.500 milioni.

In data 7 ottobre 2004, con nota protocollo n. 257/04, Europa, qualificandosi capogruppo mandataria, ha dichiarato al Comune di Agrigento che i lavori del nuovo cimitero di Piano Gatta di Agrigento sarebbero stati realizzati interamente da Europa.

In data 14 ottobre 2004 è stata sottoscritta la convenzione inerente la costruzione e gestione del nuovo cimitero di Piano Gatta tra il Comune di Agrigento e Europa quale mandataria dell'Ati.

Con nota 18 marzo 2014 CER ha comunicato di avere affittato il ramo di azienda a Consital.

Dell’operazione ha preso atto il Comune con determinazione dirigenziale n. 1529 del 30 luglio 2015.

Sempre nell'anno 2014 Europa ha trasmesso nota 1° settembre 2014 assunta al protocollo n. 46912 del 2 settembre 2014, con la quale ha comunicato di avere modificato il contratto costitutivo del raggruppamento, destinando alla mandataria Europa la quota del 51% e a Consital il 49%.

Con nota 23 marzo 2016 (protocollo del Comune n. 25886 del 25 marzo 2016) Global Service e Europa (in liquidazione volontaria dal 10 febbraio 2016 e in liquidazione coatta amministrativa in data 23 gennaio 2017) hanno comunicato che Europa aveva affittato, con decorrenza 14 marzo 2016, il ramo di azienda comprendente il contratto de quo agitur, chiedendo all'Ente di prenderne atto.

Il Comune, dopo avere formulato la richiesta istruttoria del 27 aprile 2016, n. 34826, con nota 23 giugno 2016 ha comunicato che l’affitto di ramo d’azienda, in caso di reiterata mancanza di risposta, “ era da intendersi rigettato ”.

Entrambe le note sono state riscontrate da Global Service in data 4 luglio 2016 e successivamente tramite email in data 5 luglio 2016, acquisita agli atti con protocollo n. 56360 del 13 luglio 2016.

Con nota 14 novembre 2016, n. 90118 l’Amministrazione ha respinto la richiesta di presa d’atto dell'affitto del ramo di azienda di Europa da parte di Global Service.

A seguito di impugnazione, il T Palermo ha accolto il ricorso e annullato la nota del 14 novembre 2016 con sentenza n. 1255/2018 che ha ritenuto essersi formata una fattispecie assimilabile al silenzio assenso ai sensi dell’art. 116 d.lgs. n. 163/2006.

12.2. Il procedimento amministrativo conclusosi con l’atto impugnato nel presente giudizio è iniziato dopo che Global Service ha riscontrato, con nota primo agosto 2018, la richiesta del Comune di pari data, n. 60867, inviata alla mandante Consital e alla mandataria Global Service, di trasmettere le rispettive qualificazioni SOA aggiornate.

Con nota del 6 agosto 2018, acquisita dal Comune il 7 agosto 2018 con protocollo n. 62201, Consital ha riscontrato la richiesta con documentazione dalla quale si evincerebbe il possesso della qualificazione SOA OG1 classifica VII.

Con nota 1° agosto 2018, acquisita dal Comune il 10 agosto 2018 con protocollo n. 63045, Global Service ha trasmesso documentazione che attesterebbe la titolarità della qualificazione SOA OG1 classifica II.

Si anticipa che, sin dalla procedura di aggiudicazione la mandataria dell’Ati aggiudicataria e affidataria, prima Europa e poi Global Service, è risultata, anche in base a quanto affermato dalla stessa appellante, titolare della sola qualificazione SOA OG1 classifica II mentre la mandante del raggruppamento, prima CER e poi Consital, sarebbe stata in possesso del requisito della qualifica SOA OG1 classifica VII. Si tratta di circostanze fattuali su cui le parti concordano.

L’avvio del procedimento (concluso con la gravata nota 14 febbraio 2019), qualificato come “ risolutivo ” dall’Amministrazione, è stato comunicato il 19 novembre 2018, con nota n. 88883, e riporta quale motivazione l’insussistenza, in capo a Global Service, dei requisiti di qualificazione necessari per assumere il ruolo di capogruppo (in tesi del Comune: qualifica SOA OG1 classifica VII), come precedentemente la mandataria Europa che, peraltro, per una fase ha perso anche la (ridotta) qualificazione posseduta.

L’appellante ha riscontrato la richiesta pervenuta dall’Amministrazione in data 29 novembre 2018, relazionando in ordine all’intera vicenda riguardante l’affidamento dei lavori del cimitero di Agrigento e ripercorrendo, in particolare, la procedura nella prospettiva della disciplina applicabile ai requisiti di partecipazione.

Il provvedimento conclusivo del procedimento, datato 14 febbraio 2019, contiene, in risposta a quanto affermato dalla società, un’illustrazione compiuta e articolata della medesima vicenda.

La nota 14 febbraio 2019 costituisce, come espressamente dichiarato dal Comune, il riscontro delle osservazioni trasmesse da Global Service con nota 29 novembre 2018 alla comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione della convenzione.

L’ampia motivazione si articola in una prima parte nella quale vengono ricostruite la procedura di affidamento dei lavori di costruzione e gestione del cimitero di Agrigento e le vicende che hanno interessato il raggruppamento e i suoi componenti, oltre a essere esposte le relative irregolarità. Ciò al fine espresso di mostrare “ l’infondatezza delle argomentazioni della Global Service Optimal soc. coop. contenute nella nota prot. n. 92502 del 30.11.2018 ”.

Viene altresì evidenziata la verifica svolta, prima dell’apertura del procedimento di “risoluzione”, circa il possesso (attuale, all’epoca della nota) della qualificazione delle imprese facenti parte del raggruppamento, verifica che ha avuto un esito negativo in relazione a Global Service in quanto questa è risultata titolare della sola qualificazione SOA OG1 classifica II.

Nella seconda parte della nota 14 febbraio 2019 vengono evidenziate le ragioni giuridiche del provvedimento, che di seguito si riportano per estremi.

In premessa vengono svolte due considerazioni: la verifica dei requisiti di ordine generale, professionali ed economici può avvenire in ogni fase della procedura e anche in fase esecutiva e la convenzione di costruzione e gestione del cimitero di Agrigento sarebbe stata eseguita in maniera irrisoria.

L’Amministrazione ha affermato, altresì, che le risultanze istruttorie illustrate nell’ambito del provvedimento in esame hanno efficacia assorbente rispetto a quanto contenuto nella nota di avvio del procedimento, che ha riguardo al solo profilo della mancanza di qualificazione attuale da parte di Global Service.

Viene richiamata la normativa di riferimento affermando che la disciplina vigente alla data di presentazione dell’offerta, alla data della lettera di invito e nel momento attuale prescrive che la mandataria debba possedere requisiti di qualificazione per una percentuale di almeno il 40% dei lavori per assumere il ruolo di mandataria e del 10% per rivestire la posizione di mandante e vieta agli operatori di effettuare lavori per importi superiori alla qualifica di appartenenza.

Nella vicenda controversa, invece, sin dalla procedura di aggiudicazione la mandataria dell’Ati aggiudicataria e affidataria, prima Europa e poi Global Service, è risultata titolare della sola qualificazione SOA OG1 classifica II mentre la mandante del raggruppamento, prima CER e poi Consital, sarebbero state in possesso del requisito della qualifica SOA OG1 classifica VII.

Nel prosieguo della nota, dopo aver fatto salvo quanto precedentemente dedotto, l’Amministrazione richiama la vicenda dell’affitto di ramo d’azienda intercorso fra Europa e Global Service.

In data 28 giugno 2014 Europa avrebbe perso i propri requisiti di qualificazione (e non lo avrebbe comunicato alla stazione appaltante), con conseguente impossibilità di permanere nel raggruppamento e di far subentrare un altro soggetto. L’affitto di ramo d’azienda a Global Service (rispetto alla cui operazione viene sottolineata la coincidenza fra il precedente direttore tecnico di Europa e l’amministratore e direttore tecnico di Global Service) sarebbe quindi nullo.

Nel prosieguo del provvedimento, il Comune, nonostante l’ampia premessa evidenzi la sussistenza di profili di illegittimità della procedura di aggiudicazione, non si è determinato nel senso di ritirare il provvedimento di aggiudicazione ma ha argomentato nel senso di proseguire il rapporto convenzionale. Precisamente l’Amministrazione ha manifestato l’intenzione di proseguire la relazione giuridica con uno dei componenti del raggruppamento, e segnatamente la mandante (anziché di annullare l’aggiudicazione o risolvere senz’altro il contratto).

L’Amministrazione avrebbe, infatti, avuto interesse a far eseguire i lavori da impresa dotata delle necessarie qualifiche.

Rileva il provvedimento che:

a) la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento sarebbe ammessa dalla giurisprudenza amministrativa, consentendo la prosecuzione del rapporto con l’Ati in diversa composizione;

b) in caso di risoluzione non si potrebbe procedere ad assegnare i lavori alla seconda classificata, posto che non vi sono stati altri partecipanti alla procedura di gara;

c) l’espletamento di una nuova gara d’appalto sarebbe contraria ai principi di economicità ed efficienza dell’attività amministrativa.

L’Amministrazione ha valutato quindi positivamente l’opportunità di proseguire il rapporto, considerate le esigenze dei cittadini e il problema sanitario connesso a un ulteriore rinvio dei lavori, ritenendo legittimo individuare, all’interno del raggruppamento, il soggetto deputato a svolgere i lavori.

Il Comune ha affermato, pertanto, che Consital risulta possedere l’adeguata attestazione SOA, che “ copre l’intero importo dei lavori ”.

Il Comune si è determinato, quindi, a dichiarare “ inefficace nei propri confronti l’Ati concessionaria Global Service Optimal soc. coop. /Consital ” e a manifestare “ la propria disponibilità alla prosecuzione del rapporto contrattuale con il Consital ”.

12.3. Esposti i fatti, il Collegio ritiene determinante, al fine di risolvere la controversia, qualificare il provvedimento gravato, cioè la nota 14 febbraio 2019.

12.4. Il Collegio rileva innanzitutto che il provvedimento impugnato non può essere qualificato quale esercizio del potere di autotutela.

Il potere di autotutela si esercita nei confronti di un precedente provvedimento amministrativo o di una fattispecie legislativamente equivalente ed è espressione del potere di perseguire con continuità l’interesse pubblico. L’illegittimità del precedente provvedimento, anche quando costituisce presupposto dell’atto di secondo grado, non è da sola sufficiente a giustificare l’adozione del provvedimento di ritiro, occorrendo comunque anche un interesse pubblico, concreto e attuale.

Nel caso di specie il potere di autotutela avrebbe quindi, in astrato, potuto essere esercitato o sull’unico provvedimento amministrativo precedente alla nota, che è l’aggiudicazione, o sull’unica fattispecie equivalente (silenzio - assenso) formatasi nella vicenda amministrativa controversa, in relazione alla comunicazione di affitto di ramo d’azienda fra Europa e Global Service, accertato dalla sentenza del T Palermo n. 1255/2018 (passata in giudicato).

Tuttavia, il provvedimento 14 febbraio 2019 non contiene elementi dell’autotutela né in relazione al provvedimento di aggiudicazione originario, né in relazione al silenzio-assenso accertato dal giudicato n. 1255/2018.

Invero, il provvedimento qui impugnato reca un’ampia premessa in cui sostiene che l’Ati originaria non poteva essere aggiudicataria per difetto dei requisiti di qualificazione in capo all’originaria mandataria, e tuttavia non trae da tale premessa la pur possibile conclusione dell’annullamento dell’aggiudicazione. Al contrario, la vigenza dell’originaria aggiudicazione è il presupposto logico di tutto l’impianto del provvedimento, che dichiara di voler conservare aggiudicazione e contratto al fine di una celere esecuzione dei lavori.

Pertanto non si può ritenere che l’aggiudicazione sia stata ritirata con la nota 14 febbraio 2019, in quanto ne costituisce l’espresso presupposto. L’Amministrazione si è determinata a verificare la disponibilità di Consital a continuare il rapporto contrattuale sul presupposto dell’intervenuta aggiudicazione a favore dell’Ati di cui la prima è componente.

Anche l’argomento che fa leva sulla perdita della SOA da parte di Europa prima dell’affitto del ramo d’azienda e la conseguente mancanza del requisito in capo a Global Service al tempo della richiesta istruttoria primo agosto 2018, presuppone l’intervenuta (ed efficace) aggiudicazione.

12.5. Il Collegio ritiene, inoltre, sulla scorta di plurimi argomenti esegetici, che l’atto impugnato non può nemmeno essere configurato quale esercizio del potere di autotutela rispetto alla fattispecie di silenzio-assenso accertata con sentenza n. 1255/2018, passata in giudicato.

In particolare il T Palermo ha ritenuto che il decorso del termine di sessanta giorni dalla comunicazione di cui all’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006 abbia perfezionato, nei confronti dell’Amministrazione, gli effetti della vicenda modificativa (affitto di ramo d’azienda) relativa al soggetto esecutore ai sensi dell’art. 19 l. n. 241/1990 (mentre la sentenza del T qui impugnata contiene riferimenti alla sentenza n. 1255/2018 nel senso che si fondi sull’istituto del silenzio assenso).

Non depone nel senso che la nota 14 febbraio 2019 costituisca esercizio del potere di autotutela avente a oggetto la fattispecie (equivalente a provvedimento espresso) accertata dalla sentenza n. 1255/2018, anzitutto, la formulazione letterale del provvedimento, che non fa cenno alcuno, né nel corpo del medesimo, né nel dispositivo, che reca la dichiarazione di inefficacia nei propri confronti dell’Ati concessionaria Global Service/Consital, al ritiro, in qualsivoglia accezione, della predetta fattispecie equivalente.

In secondo luogo, e secondo una esegesi che fa leva sull’impianto logico del provvedimento, la nota 14 febbraio 2019 contiene l’affermazione che “ l'affitto del ramo di azienda per quanto riportato nel punto a) è nullo e come tale improduttivo di effetti nei confronti della stazione appaltante ”, così dimostrando di voler rendere inefficace nei propri confronti l’atto di affitto attraverso l’accertamento della nullità di un atto privatistico (che sarà esaminato successivamente) ma non, invece, esercitando il potere di autotutela.

In terzo luogo, la nota, pur nella sua complessità, non richiama il provvedimento, o meglio la fattispecie equivalente, che si pretenderebbe ritirato con la medesima (in tesi), citando una sola volta la sentenza n. 1255/2018, che ne ha accertato la formazione, ma riportando esclusivamente l’effetto demolitorio del provvedimento di diniego dell’affitto di ramo d’azienda per decorso del termine di cui all’art. 116 d.lgs. n. 163/2006.

Le determinazioni finali dell’Amministrazione sono supportate, infatti, da argomentazioni che prescindono dal giudicato formatosi sulla vicenda dell’affitto del ramo d’azienda fra Europa e Global Service/Consital.

In quarto luogo, l’Amministrazione, con l’anteriore nota 12 luglio 2018 n. 55682, aveva già preso atto della cessione di ramo d’azienda, o meglio del contenuto della sentenza n. 1255/2018 rispetto al subentro di Global Service, e ha disposto la consegna delle chiavi alla società al fine di consentire l’espletamento del servizio. Tale ultima nota non è stata ritirata dal Comune di Agrigento.

In quinto luogo, i provvedimenti di ritiro si caratterizzano per l’ampia discrezionalità che li connota, che esige, oltre al rispetto delle prescritte prerogative procedurali, il bilanciamento degli interessi contrapposti e che in ogni caso non può limitarsi a recepire la sola illegittimità dell’atto presupposto.

Nel caso di specie l’interesse pubblico alla costruzione dell’opera cimiteriale e le esigenze sanitarie alla stessa connessa è stato valutato esclusivamente a supporto della decisione di continuare il rapporto con Consital mentre la dichiarazione di nullità/inefficacia dell’affitto di ramo d’azienda fra Europa e Global Service è supportata soltanto dal vizio di legittimità.

Infine, l’eventuale ritiro della fattispecie di assenso di cui all’art. 19 l. n. 241/1990, formatasi sulla comunicazione di affitto di ramo d’azienda fra Europa e Global Service, avrebbe quanto meno dovuto comportare il coinvolgimento della cedente Europa nel procedimento, che invece neppure è destinataria in indirizzo della nota 14 febbraio 2020.

12.6. Accertato che l’atto impugnato non costituisce esercizio del potere di autotutela, il Collegio ritiene di poterlo qualificare in termini di atto adottato in fase esecutiva per affrontare le tematiche di non conformità a legge della posizione delle parti del rapporto convenzionale perfezionato il 14 ottobre 2004 per la costruzione e la gestione del cimitero di Piano Gatta della Città di Agrigento.

In tal senso depone la lettera del provvedimento, che conclude un procedimento avviato per la risoluzione della convenzione, e che nel suo corpo fa riferimento alla volontà di continuare il rapporto con uno dei componenti dell’Ati richiamando l’istituto del recesso.

In altri termini, in base alla formulazione letterale degli atti, il procedimento, in sede di avvio, è stato qualificato come “risolutivo” mentre, in fase finale, è stato assunto menzionando l’istituto del recesso.

12.7. Quanto al quadro normativo di riferimento sulla cui base il provvedimento impugnato è stato adottato, il Collegio rileva che lo stesso non è regolato, ratione temporis, né dal d.lgs. n. 50/2016, né dal precedente d.lgs. n. 163/2006. Ciò in ragione del fatto che entrambi i codici dei contratti pubblici recati da tali due decreti legislativi contengono la norma transitoria (rispettivamente art. 263 e art. 216) ai sensi della quale essi decreti sono applicabili, sia per quanto attiene alla disciplina della gara, sia per quel che riguarda la fase esecutiva del rapporto negoziale, alle procedure bandite (in caso di bando) o comunque avviate (in caso di invito a procedure ristrette o negoziate) dopo la loro entrata in vigore.

E invece, nella specie, come è stato detto, si tratta di una procedura avviata prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 (e ovviamente del d.lgs. n. 50/2016).

Piuttosto si può affermare, in termini generali, - e considerando che non è stata formulata alcuna specifica censura al riguardo -, che l’atto gravato afferisca alla categoria degli atti di gestione del rapporto di natura autoritativa adottati in fase esecutiva, previsti, in specifici casi, dalla normativa in materia di appalti applicabile ratione temporis (l. n. 109/1994 e successive modificazioni;
artt. 35, 36, 37 septies e 37 octies , d.P.R. n. 554/1999;
art. 340 e ss., l. n. 2248/1865;
art. 119, r.d. n. 827/1924) e riconosciuti in termini ancora più ampi in materia di concessioni, caratterizzate da una fisionomia pubblicistica che giustifica la soggezione del rapporto esecutivo a un generale potere di autotutela autoritativa.

Originariamente, comunque, la prospettiva contabilistica che ha caratterizzato per lungo tempo la disciplina degli appalti, pur prevedendo l’immodificabilità del contratto stipulato, ha comunque consentito modifiche al medesimo purché approvate dall’Autorità competente, non ponendosi un problema di concorrenza ma esclusivamente di legittimità della spesa dell’Amministrazione. In tal senso l’originaria disciplina della cessione del contratto di appalto con la pubblica amministrazione, dettata dall'art. 339 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, ha disposto che era “ vietato all'appaltatore di cedere o subappaltare tutta o in parte l'opera assunta, senza l'approvazione dell'autorità competente, sotto la comminatoria della immediata rescissione del contratto e di una multa corrispondente al ventesimo del prezzo ”.

La giurisprudenza formatasi sulla normativa precedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 ha, infatti, riconosciuto il potere di rescindere il contratto da parte dell’Amministrazione, pur stabilendo che esso, pur estrinsecandosi in un atto amministrativo, “ non cessa di operare nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali, onde le contestazioni, che investono l'esercizio di tale forma di autotutela, sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo. Il principio - data la ratio comune secondo cui il controllo dell'esercizio legittimo dell'autotutela, quando essa venga ad incidere posizioni di diritto soggettivo, resta del giudice ordinario - deve considerarsi di generale applicazione in tutti i casi in cui la Pubblica Amministrazione gode di una posizione privilegiata in forza della quale può procedere con propri atti unilaterali all'esecuzione o alla rescissione di contratti di diritto privato, indipendentemente dall'azione giudiziale e anche pendente il relativo giudizio ” (Cass. civ., ss. uu., 20 dicembre 2006, n. 27170).

Anche nella fase esecutiva l’Amministrazione dispone, infatti, di poteri autoritativi, il cui esercizio si manifesta attraverso atti aventi natura provvedimentale, espressione di discrezionalità valutativa (Cass. civ., ss. uu., ordinanza 18 novembre 2016, n. 23468 e 11 gennaio 2011, n. 311).

13. Poste le suddette considerazioni in punto di qualificazione giuridica dell’atto, il Collegio procede a valutarne la legittimità esclusivamente sulla scorta dei motivi di ricorso, stante il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, non senza rilevare che il provvedimento ha un contenuto complesso e non agevolmente inquadrabile negli atti tipizzati inerenti la fase di gara e la fase di esecuzione del contratto, circostanza, tuttavia, che non può condurre il Collegio a valutazioni esorbitanti dal perimetro della materia del contendere delimitato dai motivi di ricorso.

14. Con il primo motivo di impugnazione Global Service, ricorrente in primo grado e appellante in secondo grado, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha deciso la prima doglianza del ricorso introduttivo, con la quale è stata censurata la nota 14 febbraio 2019 laddove il Comune di Agrigento ha argomentato la decisione sulla base di tematiche non contestate con la comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione, afferenti unicamente al mancato possesso del requisito tecnico (OG1 classifica VII) in capo a Global Service. In particolare, il provvedimento impugnato si baserebbe anche sulla nullità/inefficacia dell’affitto del ramo di azienda da Europa Costruzioni alla ricorrente.

14.1. Il motivo di appello non è meritevole di accoglimento, dovendo confermarsi sul punto la decisione del T.

14.2. Il contraddittorio non pare, infatti, essere stato violato nel procedimento di cui si discute.

L’avvio del procedimento (concluso con la gravata nota 14 febbraio 2019), qualificato come “ risolutivo ” dall’Amministrazione, è stato comunicato il 19 novembre 2018, con nota n. 88883, e riporta quale motivazione l’insussistenza (attuale rispetto alla nota), in capo a Global Service, dei necessari requisiti di qualificazione.

L’appellante ha riscontrato la richiesta pervenuta dall’Amministrazione in data 29 novembre 2018.

Il provvedimento conclusivo del procedimento è stato adottato il 14 febbraio 2019.

Le argomentazioni poste a base del provvedimento sono state sollecitate dalla stessa Global Service con la propria risposta 29 novembre 2018, che contiene una cronistoria della vicenda controversa sin dalle origini e che si sofferma sulle principali motivazioni dell’atto impugnato.

In risposta a tale nota l’Amministrazione, con il provvedimento gravato, ha ripercorso anch’essa l’ iter della procedura di affidamento del cimitero di Agrigento e della successiva fase esecutiva, oltre a pronunciarsi sulle questioni principali poste a sostegno della decisione.

Delle due l’una, infatti: o si impedisce all’amministrazione di rispondere a sollecitazioni istruttorie dei partecipanti al procedimento o si consente che, nel rispondere a esse, l’Amministrazione possa esorbitare rispetto a quanto contestato con la nota di avvio.

Sui punti principali, peraltro, fra i quali la mancanza del requisito di qualificazione professionale in capo a Europa prima dell’affitto del ramo d’azienda e le sorti di quest’ultimo e la mancanza del requisito in capo a Global Service al tempo della richiesta istruttoria primo agosto 2018, Global Service si è espressamente difesa con la risposta istruttoria, rispettivamente con il par. II del diritto e con il par. I del diritto.

Come sopra esposto, infatti, la nota 14 febbraio 2019 reca un’ampia e articolata motivazione, che richiama più di una ragione a sostegno della propria decisione. Fra le altre si richiamano la mancanza del requisito di qualificazione professionale in capo a Europa prima dell’affitto del ramo d’azienda e la mancanza del requisito in capo a Global Service al tempo della richiesta istruttoria primo agosto 2018.

Così facendo il provvedimento ha assunto, nei termini descritti sopra, la natura di atto plurimotivato.

Rispetto alla varietà delle ragioni giustificative l’asserita mancanza di contraddittorio non può essere riferita all’argomentazione spesa dall’Amministrazione già in fase di avvio del procedimento (mancanza del requisito in capo a Global Service al tempo della richiesta istruttoria primo agosto 2018), posto che essa è stata contestata sin dall’inizio della procedura.

Ciò sarebbe già sufficiente a sostenere la legittimità dell’atto gravato in quanto la sussistenza di più di una motivazione posta a fondamento della decisione comporta, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, che sia sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere il provvedimento in sede giurisdizionale (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2019, n. 6190).

Di conseguenza, una volta appurato il rispetto del contraddittorio in ordine alla prima ratio decidendi , riguardante la mancanza dei requisiti di qualificazione in capo alla mandataria Global Service, il provvedimento impugnato non può essere annullato per violazione delle prerogative di partecipazione, a prescindere da eventuali vizi (nella specie di natura procedurale) inficianti le altre argomentazioni addotte dall'Amministrazione a fondamento della decisione (Cons. St., sez. VI, 10 aprile 2020, n. 2366).

Ne deriva che il motivo di appello non è meritevole di accoglimento.

15. Con il secondo motivo di impugnazione Global Service, ricorrente in primo grado e appellante in secondo grado, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha deciso due profili del motivo del ricorso introduttivo relativi al termine per provvedere. In particolare, il primo profilo si riferisce alla censura della nota 14 febbraio 2019 per mancato rispetto “ del periodo temporale previsto dall’art. 21 novies della l. n. 241/1990, anche in virtù del giudicato formatosi sulla menzionata sentenza resa da questa Sezione ”. L’Amministrazione, infatti, non contesterebbe alcun fatto nuovo o sopravvenuto alla Global Service ma un fatto risalente al 2014 ovvero ad un periodo antecedente alla comunicazione dell’affitto del ramo d’azienda avvenuto nel marzo 2016.

Con il secondo profilo della censura in esame viene riproposto il tema della mancanza di motivazione, nel provvedimento impugnato, in ordine al rispetto del termine ragionevole per il travolgimento della posizione dell’appellante.

15.1. Il T si è espresso sottolineando il fatto che la sentenza n. 1255/2018 ha fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela e considerando che la disciplina relativa al decorso del tempo, e al correlativo consumarsi dello ius poenitendi , ha quale ratio quella di porre un limite temporale a situazioni di inerzia volontarie e protratte oltre un determinato periodo, al fine di scongiurare che l’esercizio di tale potere dopo un lungo lasso di tempo possa incidere su una consolidata posizione del privato;
laddove, nel caso in esame, come si evince dalla stessa narrazione dei fatti, dopo la comunicazione dell’affitto del ramo d’azienda, è iniziato un lungo contenzioso tra Global Service e il Comune.

15.2. Il suddetto profilo del motivo di appello non è meritevole di accoglimento, dovendo confermarsi sul punto la decisione del T seppur con diversa motivazione.

La valutazione della seconda censura sconta anch’essa la qualificazione dell’atto impugnato non in termini di provvedimento di autotutela ma in termini di provvedimento adottato in fase esecutiva per affrontare le tematiche di non conformità a legge nella posizione delle parti del rapporto convenzionale, al quale, pertanto, non si applica il dedotto art. 21 novies della l. n. 241/1990.

Né può dirsi illegittimo il provvedimento impugnato per violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 in punto di violazione dei termini procedimentali. Per costante orientamento giurisprudenziale, infatti, in mancanza di una espressa previsione contraria, il decorso di un termine del procedimento non comporta la perdita in capo all'Amministrazione del potere di provvedere. Alla violazione del termine finale di un procedimento amministrativo non consegue l'illegittimità dell'atto tardivo - salvo che il termine sia qualificato perentorio dalla legge -, trattandosi di una regola di comportamento e non di validità (Cons. St., sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1237).

Si aggiunge che nell’ambito dell’ampia motivazione vi è almeno una ragione fondante del provvedimento, quella relativa alla mancanza attuale della qualificazione SOA in capo a Global Service, che è stata accertata dall’Amministrazione in un tempo non così risalente rispetto all’avvio del procedimento in esame. Precisamente, la procedura conclusa con l’atto impugnato è iniziata dopo che Global Service ha riscontrato, con nota 10 agosto 2018, la richiesta del Comune di pari data, rendendo evidente che Global Service, come già la precedente mandataria Europa, era titolare della sola qualificazione SOA OG1 classifica II (mentre, sin dal tempo dell’aggiudicazione, era la mandante, prima CER e poi Consital, a possedere il requisito della qualifica SOA OG1 classifica VII).

L’avvio del procedimento, qualificato come “ risolutivo ” dall’Amministrazione, è stato comunicato in data 19 novembre 2018 e si è concluso il 14 febbraio 2019.

15.3. Il profilo di censura in esame non è, pertanto, meritevole di accoglimento, non ravvisandosi profili di illegittimità del provvedimento in relazione all’asserita violazione dei termini procedimentali, né, di conseguenza, potendosi ravvisare vizi della motivazione sul punto (ulteriore profilo dedotto con la censura in esame).

16. La sentenza è stata censurata dall’appellante anche per un’ulteriore ragione, intitolata, fra l’altro, “ violazione del giudicato ”. In particolare Global Service, ricorrente in primo grado e appellante in secondo grado, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha deciso il profilo di doglianza del ricorso introduttivo, con il quale è stata censurata la nota 14 febbraio 2019 per aver affermato che il mancato rinnovo della qualificazione SOA da parte di Europa determinerebbe la nullità dell’affitto di ramo d’azienda che ha determinato il subentro dell’appellante e l’inefficacia dell’Ati nella composizione Global Service/Consital.

16.1. Il T, con la sentenza impugnata, ha affermato che, a fronte del fatto che Europa, nel momento in cui ha affittato il ramo d’azienda a Global Service, non disponeva più della qualificazione per i lavori da eseguire a causa della scadenza del requisito tecnico in data 28 giugno 2014, con conseguente mancata osservanza del principio di continuità nel possesso dei requisiti, “ nessuna refluenza può avere la circostanza che Global possedesse in proprio la relativa attestazione, in quanto Europa – scaduta da circa due anni l’attestazione SOA – non avrebbe più potuto far parte dell’Ati, a causa, appunto, del venir meno del requisito speciale;
e, di conseguenza, il contratto di affitto del ramo d’azienda non avrebbe potuto avere ad oggetto la concessione per cui è causa ”.

16.2. Ad avviso dell’appellante, il T non si è avveduto del fatto che la contestazione sollevata dal Comune di Agrigento non è attuale e non può assumere una valenza retroattiva, posto che la perdita del requisito da parte della cedente Europa è stata fatta valere quando ormai Global Service era subentrata e riconosciuta dall’Amministrazione con la presa d’atto dell’agosto 2018. In particolare, “ affinché l’affitto del ramo d’azienda sia valido non è necessaria la cessione dei requisiti tecnici qualora il cessionario li disponga in proprio ”.

Considerato che Global Service possiede in proprio il requisito mancante a Europa il Comune di Agrigento, “ in assenza di una precisa disposizione normativa al riguardo non può asserire la nullità del contratto di affitto, così come non può rilevare l’inefficacia dell’Ati Global Service Optimal / Consital, giacché il requisito tecnico SOA OG1 classifica II, al momento della verifica, risulta regolarmente in possesso della appellante ”. La verifica del Comune di Agrigento, invero, dopo il giudicato formatosi sulla sentenza del T n. 1255/2018, avrebbe dovuto limitarsi alla verifica della disponibilità del requisito in capo alla Global Service e non in capo alla propria dante causa, ormai estranea al rapporto contrattuale.

16.3. Il Collegio osserva quanto segue.

Il provvedimento impugnato reca, nella parte motivazionale, una dichiarazione di nullità dell’affitto di ramo d’azienda intervenuto fra Europa e Global Service ( l'affitto del ramo di azienda per quanto riportato nel punto a) è nullo e come tale improduttivo di effetti nei confronti della stazione appaltante ”) e, nella parte dispositiva, la declaratoria di inefficacia del raggruppamento nell’attuale composizione Global Service e Consital.

Il Collegio rileva che la prima affermazione (relativa alla nullità del contratto d’affitto) è nulla per due ragioni:

a) per difetto assoluto di attribuzione (art. 21 septies l. n. 241/1990), perché dichiara la nullità del negozio di affitto intercorso fra due parti private, al quale l’Amministrazione neppur ha preso parte;

b) per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del T n. 1255/2018, se fosse da interpretare nel senso di voler solo rendere inefficace l’affitto di ramo d’azienda nei confronti dell’Amministrazione (“ nullo e come tale improduttivo di effetti nei confronti della stazione appaltante ”). Il T ha, infatti, interpretato la disposizione contenuta nell’art. 116 d.lgs. n. 163/2006 nel senso che “ il decorso del termine di sessanta giorni dalla comunicazione perfezioni, nei confronti della P.A., gli effetti della vicenda modificativa relativa al soggetto esecutore ”, accertando che nel caso oggetto di controversia quel termine fosse decorso senza interruzione prima della scadenza.

In particolare e per quanto di interesse, il T, dopo aver condiviso l’orientamento giurisprudenziale che riconduce il meccanismo previsto dall’art. 116 d.lgs. n. 163/2006 nell’alveo del modello di semplificazione di cui all’art. 19 del l. n. 241/1990, ha affermato che, ” ove sia decorso il termine di sessanta giorni dalla comunicazione per l’adozione dei provvedimenti inibitori e ripristinatori, essi possono essere comunque successivamente adottati dalla P.A. solo ove sussistenti i presupposti di cui all’art. 21 novies della l. n. 241/1990, ossia l’illegittimità e l’inopportunità dell’atto. Non è infatti sufficiente il solo vizio di illegittimità per giustificare l’annullamento d’ufficio, ma è altresì necessario un interesse pubblico specifico ”.

La fattispecie equivalente (a un provvedimento di assenso) si è quindi formata sulla comunicazione dell’intervenuto affitto di ramo d’azienda determinando l’efficacia di questo nei confronti della stazione appaltante. Ciò vuol dire che la stazione appaltante non può più mettere in discussione che nel rapporto instaurato con l’originaria Ati vi sia stato un avvicendamento, nel ruolo di mandataria, fra Europa e Global Service, a favore di quest’ultima.

Il giudicato determina, quindi, la conseguenza (incontrovertibile) che quell’affitto produce effetti nei confronti della stazione appaltante e nell’ambito del rapporto negoziale relativo alla costruzione e gestione del cimitero di Agrigento.

Da quanto sopra rilevato discende altresì l’invalidità della declaratoria di inefficacia dell’Ati composta da Global Service e Consital in ragione del venir meno del presupposto di tale declaratoria, la nullità del contratto di affitto tra Europa e la subentrante Global Service.

16.4. Quanto sopra rilevato dal Collegio non determina peraltro conseguenze sul provvedimento impugnato in termini di caducazione dello stesso.

Le declaratorie di nullità del contratto di affitto e di inefficacia dell’Ati non si riverberano, infatti, sulla circostanza, determinante nell’economia dell’atto, che Europa, prima di affittare il ramo d’azienda, avesse perso i requisiti che aveva al tempo dell’aggiudicazione.

Da ciò consegue che la censura di violazione del giudicato dedotta davanti al T e riproposta in sede di appello risulta, per come formulata, non assistita da un interesse a ricorrere concreto e attuale non comportando, anche in caso di accoglimento, l’annullamento del provvedimento. Essa è quindi inammissibile. Ne deriva che il motivo di appello non può essere accolto dovendosi confermare in parte qua, sia pure con diversa motivazione, la sentenza impugnata.

Il riferimento è al fatto, non contestato, che Europa, sin dal 2014 e quindi prima di affittare il ramo d’azienda a Global Service, non disponeva più della qualificazione SOA OG1 classifica II a causa della scadenza del requisito tecnico in data 28 giugno 2014.

Per comprendere la rilevanza di tale circostanza è necessario innanzitutto delimitare l’ambito oggettivo del giudicato formatosi sulla sentenza del T Palermo n. 1255/2018.

Con quella pronuncia il T ha annullato la nota 14 novembre 2016 con la quale il Comune di Agrigento ha rigettato la richiesta di presa d'atto dell'affitto del ramo d'azienda Global Service Optimal scarl/Europa Costruzioni scarl.

All’annullamento il giudice di primo grado è pervenuto dopo avere interpretato l’art. 116 d.lgs. n. 163/2006. Esso dispone, per quanto di interesse, che l’affitto di ramo d’azienda non produce effetto nei confronti della stazione appaltante fino a che il subentrante non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'art. 1 d.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice (comma 1 in combinato disposto con il comma 4).

Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'art. 10 sexies l. 31 maggio 1965, n. 575 (comma 2).

Decorsi i suddetti sessanta senza che sia intervenuta opposizione, l’atto d’affitto produce, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge (comma 3).

Il T ha interpretato la disposizione nel senso che “ il decorso del termine di sessanta giorni dalla comunicazione perfezioni, nei confronti della P.A., gli effetti della vicenda modificativa relativa al soggetto esecutore ”, accertando che nel caso oggetto di controversia quel termine (previsto dall’art. 116 d.lgs. n. 163/2006) fosse decorso senza interruzione prima della scadenza.

La fattispecie equivalente (a un provvedimento di assenso) si è quindi formata sulla comunicazione dell’intervenuto affitto di ramo d’azienda determinando l’efficacia di questo nei confronti della stazione appaltante. Ciò vuol dire che la stazione appaltante non può più mettere in discussione che nel rapporto concessorio instaurato con l’originaria Ati vi sia stato un avvicendamento, nel ruolo di mandataria, fra Europa e Global Service, a favore di quest’ultima.

Tale avvicendamento, ormai incontrovertibile, avrebbe potuto non avvenire laddove il soggetto subentrante non avesse comprovato il possesso dei requisiti di qualificazione al tempo dell’operazione di subentro, così come indicato dal richiamato art. 116, e la stazione appaltante si fosse comportata in modo tale da non far decorrere infruttuosamente il termine prescritto.

Il giudicato, quindi, comportando l’irrealizzabilità, per la stazione appaltante, di mettere in discussione (se non attraverso i poteri di autotutela nel caso non esercitati) l’avvicendamento soggettivo nell’ambito del ruolo di mandataria dell’Ati aggiudicataria, determina anche l’impossibilità, per l’Amministrazione, di valorizzare, in qualsiasi forma, il fatto che il soggetto subentrante possedesse o meno, al momento dell’affitto, i requisiti di qualificazione. Ciò in quanto l’efficacia dell’affitto di ramo d’azienda, nella fattispecie di cui all’art. 116 d.lgs. n. 163/2006, è proprio subordinata alla comprova del possesso delle qualificazioni soggettive da parte del soggetto subentrante.

Non rilevano, invece, la sussistenza prima (da parte del soggetto cedente) e dopo dell’operazione (da parte del cessionario) dei requisiti soggettivi dal momento che il sistema delineato dall’art. 116 non attribuisce valore ai medesimi ai fini dell’efficacia dell’avvicendamento.

Ne deriva che il giudicato, riguardando gli effetti della comunicazione di affitto di ramo d’azienda, non copre la valutazione dei requisiti sussistenti prima e dopo l’avvicendamento, che giammai avrebbero potuto rilevare nella fattispecie di cui all’art. 116 d.lgs. n. 163/2006.

Il giudicato e, più in generale la vicenda dell’affitto di ramo d’azienda fra Europa e Global Service (così come la valutazione data da questo CGARS in ordine alle declaratorie di nullità del contratto di affitto e di inefficacia dell’Ati contenute nella nota 14 febbraio 2019) non svolgono, pertanto, una funzione ostativa rispetto alla rilevazione della precedente insussistenza dei requisiti di qualificazione in capo a Europa da parte dell’Amministrazione.

Né si può ritenere che valga, ai fini della legittimità dell’atto, il fatto che l’insussistenza di quei requisiti sia risalente nel tempo e sia stata successivamente “sanata” dall’avvicendamento a favore di Global Service, invece in possesso del requisito SOA OG1 classifica II.

La disposizione relativa all’affitto di ramo d’azienda trova infatti la propria ratio nella volontà del legislatore di non attribuire all’avvicendamento soggettivo un effetto ostativo al proseguimento nell’attuazione del contratto pubblico, così equiparando la situazione di chi esegue dall’inizio alla fine il negozio alla posizione di colui che lo esegue per una prima fase e, successivamente, affitti il ramo d’azienda ad altro soggetto. Ciò però significa, altresì, che, nel secondo caso, il profilo soggettivo dell’esecutore deve mantenere lo stesso standard richiesto all’entità che attua dal principio al termine la convenzione. Non può infatti ritenersi che in caso di continuità soggettiva l’affidatario sia tenuto a mantenere le qualificazioni SOA senza interruzioni mentre, nel caso di modifica del soggetto esecutore, quest’ultimo sia esonerato dall’obbligo.

L’unica differenza è dettata dal fatto che, in tale ultima evenienza, il requisito di qualificazione sia posseduto, prima dell’affitto, dall’affittante e, successivamente, dall’affittuario.

Anche nelle ipotesi di avvicendamento soggettivo opera, pertanto, il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione.

Il principio è stato sancito dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, che ha affermato che “ in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità ”.

L’Adunanza Plenaria n. 8 del 2015 ha precisato che “ nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità ”.

Posto che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione, per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica e fino a completa esecuzione del contratto, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (poi aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all'intera procedura, non rilevando il segmento temporale nel quale interviene (Cons. St., ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).

Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell'interesse costante dell'Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati ), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione;
tanto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, “ dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessarii per contrattare con la P.A. ” (Ad. Plen. n. 8/2015).

Il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti di partecipazione postula che i requisiti generali e speciali siano posseduti “ senza soluzione di continuità dal momento della presentazione della domanda di partecipazione all'aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione, qualora l'impresa sia aggiudicataria dell'appalto ” (Cons. St., V, 17 marzo 2020, n. 1918).

Pertanto la circostanza che Global Service possegga il requisito di qualificazione non fa venir meno la precedente mancanza di quel requisito in capo ad altro soggetto, Europa.

Non assume quindi rilevanza, nei termini prospettati dall’appellante al fine di sostenere l’illegittimità dell’atto impugnato, il giudicato formatosi sull’affitto di ramo d’azienda e la titolarità, da parte di Global Service, del requisito di qualificazione posseduto da Europa al tempo dell’aggiudicazione posto che comunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti non è stato rispettato nel caso di specie.

Europa, infatti, prima dell’affitto del ramo d’azienda, che, si è detto, produce ormai effetto nei confronti della stazione appaltante, non ha mantenuto il possesso dei requisiti di qualificazione a partire dal giugno 2014 e, si è sopra rilevato, tale circostanza non è coperta dal giudicato, non costituendo uno dei requisiti dell’affitto di ramo d’azienda.

16.5. L’originario motivo di ricorso, respinto dal T, è, pertanto, in radice inammissibile per difetto di interesse con conseguente rigetto del motivo di appello.

17. Il successivo motivo di impugnazione si fonda sulla constatazione che “ Europa Costruzioni disponesse unicamente della qualificazione SOA OG1 classifica II ” e che “ Global Service disponga del medesimo requisito tecnico che ha consentito alla propria dante causa di assumere il ruolo di capogruppo, senza ricevere contestazioni, da parte della stazione appaltante, fino al marzo 2016 ”.

Il Comune di Agrigento, al fine di valutare l’affitto del ramo d’azienda di che trattasi, “ si sarebbe dovuto limitare a verificare la corrispondenza dei requisiti posseduti dalla Global Service Optimal oggi con quelli posseduti dalla Europa Costruzioni al momento della stipula del contratto. Ove invece il Comune avesse inteso rimettere in discussione il proprio precedente operato ovvero la legittimità stessa dell’aggiudicazione originaria in favore dell’Ati allora avrebbe dovuto verificare l’attualità della presunta illegittimità unitamente a tutti gli altri presupposti per l’esercizio dell’autotutela ”, considerando “ la posizione di affidamento maturata dalla Società appellante in ordine alla legittimità del provvedimento di aggiudicazione e dei requisiti necessari per ottenere il subentro nella concessione in questione ”.

Con l’operazione controversa, ad avviso dell’appellante, l’Amministrazione “ mira a contestare la perdita del requisito tecnico di Europa Costruzioni, ora per allora, per ovviare a quella che ritiene una illegittimità iniziale del contratto: l’aver consentito ad un soggetto munito della sola qualificazione SOA OG1 classifica II di assumere il ruolo di capogruppo nella concessione in questione ”.

17.1. Il profilo dedotto non è meritevole di accoglimento.

17.2. Il Collegio osserva quanto segue.

E’ incontestata tra le parti, essendo anzi sottintesa alla censura in esame, la circostanza di fatto che Global Service sia titolare della stessa tipologia di attestazione SOA di cui era in possesso Europa, SOA OG1 classifica II, e che, già prima del subentro da parte di Global Service e sin dal tempo dell’aggiudicazione, fosse la mandante a possedere il requisito della qualifica SOA OG1 classifica VII.

Tale circostanza risulta non conforme alle regole della gara e alle prescrizioni in punto di esecuzione del contratto, che dalle prime dipendono.

Come già osservato in altro capo della presente decisione, sia il d.lgs. n. 163/2006, sia il d.lgs. n. 50/2016 contengono la norma transitoria (rispettivamente art. 263 e art. 216) ai sensi della quale sono applicabili, sia per quando attiene alla disciplina di gara, sia per quel che riguarda la fase esecutiva del rapporto negoziale, alle procedure bandite (in caso di procedure con bando) o avviate (in caso di invito a procedure ristrette o negoziate) dopo la loro entrata in vigore.

Secondo quanto riferito nella nota 14 febbraio 2019 (e non contestato) la procedura di aggiudicazione si è svolta nei seguenti termini.

Con atto di costituzione stipulato ai sensi degli art. 22 e seguenti d.lgs. 19 dicembre 1991 n. 406 è stato stipulato in data 19 novembre 1999 si sono riunite in associazione temporanea di imprese Europa e il CER conferendo alla prima il ruolo di mandataria mandato speciale con rappresentanza che la stessa accettava quale mandataria. L'atto notarile non contiene indicazioni in ordine alle quote di partecipazione delle imprese nel raggruppamento.

L'Ati, fra Europa e CER ha presentato offerta di concessione per la costruzione e gestione del nuovo cimitero comunale di Agrigento in forza dell'allora vigente art. 42 ter della l.r. n. 21/1985, per un importo complessivo di lire 70.000.000.00 con nota del 17 dicembre 1999, assunta agli atti dell'Ente al prot. 51378 del 20 dicembre 1999.

In data 31 marzo 2000 l’Amministrazione ha sospeso la procedura in quanto non era stato ancora emanato il decreto dell'Assessore regionale dei lavori pubblici inerente i requisiti tecnici finanziari ed organizzativi che avrebbero dovuto possedere le imprese partecipanti per accedere a concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, così come disposto dal comma 7 dell'art. 42 l.r. n. 21/1985.

Avverso la sospensione, 1'Ati ha proposto ricorso innanzi al T, che, con sentenza n. 411/2001, lo ha accolto, sancendo il principio che l'individuazione dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari delle imprese concorrenti poteva desumersi dai principi generali fissati dalla normativa disciplinante l'affidamento dei lavori pubblici.

Con lettera di invito, approvata con determinazione del dirigente n. 135 del 24 aprile 2003, sono state invitate alla procedura alcune ditte, fra le quali solo l’Ati Europa Cer ha inoltrato offerta il 3 giugno 2006.

Con lettera di invito 30 aprile 2003 n. 18451, poi annullata, il Comune di Agrigento, in relazione ai requisiti di partecipazione, ha previsto, secondo quanto riportato da Global Service nella risposta istruttoria, che " possono partecipare alla gara le imprese in possesso dell'attestazione di qualificazione, in corso di validità, rilasciato da una SOA regolarmente autorizzata per la categoria 0G1 classe VII. Nel caso di associazione l'attestato dovrà essere posseduto da una delle associate " (punto 8). Il Comune ha precisato che la lettera citata, comunque successivamente annullata, poi proseguiva nel seguente modo: “ Al riguardo trovano applicazione, sia per le imprese singole che per quelle raggruppate o consorziate, le disposizioni normative contenute nell'art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 ”.

Con determinazione dirigenziale n. 414 del 21 ottobre 2003 è stata annullata la determinazione dirigenziale n. 135 del 24 aprile 2003, nonché il relativo invito, al fine di adeguare quest'ultimo alla legge n. 109/1994.

Il procedimento è stato poi riavviato con nuova lettera di invito, approvata con determinazione dirigenziale n. 415 del 21 ottobre 2003, recante quale importo dei lavori € 16.335.551,81. La lettera di invito 5 novembre 2003, n. 44871, in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione (paragrafo 7), così ha disposto “ I concorrenti devono dimostrare il possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente all'atto della richiesta di partecipazione al projetc financing (iscrizione albo costruttori, C.C.I.A.A. ecc. ), nonché il possesso dei requisiti previsti dall'attuale normativa alla data di presentazione della richiesta di partecipazione di cui al presente bando (SOA, C.C.