CGARS, sez. I, sentenza 2015-03-19, n. 201500279

N. 00279/2015REG.PROV.COLL.

N. 00815/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 815 del 2013, proposto da:
Comune di Messina in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. A P, con domicilio eletto presso Consiglio Di Giustizia Amministrativa in Palermo, Via F. Cordova 76;

contro

Società Cooperativa Sociale Genesi, rappresentato e difeso dagli avv. C C, A R S, con domicilio eletto presso Consiglio Di Giustizia Amministrativa in Palermo, Via F. Cordova 76;

nei confronti di

Nuova Presenza Cooperativa Sociale Onlus, Assessorato Reg.Le Famiglia, Politiche Sociali e Lavoro;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SICILIA - SEZ. STACCATA DI CATANIA: SEZIONE III n. 01833/2013, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione di gara d'appalto

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Società Cooperativa Sociale Genesi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza non definitiva di questo Consiglio 29 maggio 2014, n. 294, resa nella presente causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2014 il Cons. Ermanno de Francisco e uditi per le parti gli avvocati Cintioli su delega di Parisi e Cicero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Dopo la sentenza non definitiva di questo CGA 29 maggio 2014, n. 294, torna in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che – previa reiezione del ricorso incidentale di prime cure – ha accolto il ricorso proposto dalla società cooperativa Genesi per l’annullamento dell’aggiudicazione, alla controinteressata Cooperativa sociale Nuova presenza, della gara per l’affidamento del servizio di “ trasporto per i portatori di handicap ai centri occupazionali–riabilitativi ”;
nonché del verbale di gara, del bando medesimo e del disciplinare di gara, inclusi gli atti prodromici e successivi.

Circa le vicende del presente giudizio, giova ricordare, con le parole della succitata sentenza non definitiva, che col « ricorso originario la ricorrente in prime cure, essendosi collocata con 55,00 punti al secondo posto della graduatoria conclusiva della gara di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede, ne ha impugnato l’aggiudicazione in favore della controinteressata (classificatasi al primo posto con punti 58,12) sostenendo che quest’ultima avrebbe dovuto esserne esclusa, e ciò in ragione dei motivi di ricorso in quella sede proposti .

La sentenza appellata – previa reiezione del ricorso incidentale proposto in prime cure dall’intimata, ma non reiterato in questa sede di appello in cui detta parte non si è neppure costituita – ha scrutinato e accolto il VII e ultimo motivo proposto dalla ricorrente principale ( rectius : del suo ricorso per motivi aggiunti, rivolto avverso l’aggiudicazione definitiva che nelle more era sopravvenuta, e previa declaratoria di improcedibilità per tale ultima ragione di quello originario), assorbendone i primi sei;
conseguentemente, ha altresì accolto la domanda risarcitoria formulata dalla stessa parte ricorrente, giacché il contratto era stato ormai completamente eseguito. La sentenza è stata … gravata in appello dal Comune di Messina ».

Con la citata sentenza non definitiva n. 294/14 questo Consiglio - mercé l’accogliendo del primo motivo di appello, che « censura l’accoglimento in primo grado del VII motivo di ricorso, con cui la Cooperativa Sociale Genesi lamentava l’insufficienza della cauzione provvisoria prestata dalla controinteressata Cooperativa Sociale Nuova Presenza Onlus, avendo il primo giudice ritenuto insussistenti le condizioni cui il comma 7 dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 subordina la possibilità di dimezzare l’importo della cauzione previsto dal primo comma di quella stessa norma » - in riforma della sentenza appellata, ha respinto il VII motivo aggiunto di prime cure (quello che era stato accolto dal T.A.R.) e, ai fini dello scrutinio degli ulteriori motivi proposti o riproposti dalle parti, ha ordinato a queste ultime alcuni incombenti istruttori indicati in motivazione, rinviando, per il prosieguo, all’udienza odierna;
all’esito della quale la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

DIRITTO

Posto che - come si è già detto nella narrativa in fatto che precede - con la sentenza non definitiva n. 294/2014 questo Consiglio ha radicalmente riformato l’accoglimento dell’unico motivo che era stato scrutinato in prime cure, e stante che quelli ulteriori, ivi assorbiti, sono stati riproposti in questa sede, per la definizione del giudizio occorre ora procedere al relativo scrutinio.

Si premette che (contrariamente a quanto apoditticamente assume il Comune di Messina nella propria memoria del 11 novembre 2014) la riproposizione dei motivi assorbiti - in quanto effettuata con memoria del 25 ottobre 2014, ed essendo stato notificato l’atto di appello il 25 settembre 2014, come espressamente affermato dallo stesso Comune appellante - è tempestiva rispetto al termine, pur se dimidiato, di cui all’art. 101, comma 2, c.p.a..

Nondimeno, tutti i sei motivi residui del ricorso di primo grado, qui riproposti, sono infondati.

Quanto al primo di essi - volto a dedurre che l’impresa controinteressata andava esclusa, per non aver prodotto validi contratti di affitto degli automezzi occorrenti per la gestione del servizio di trasporto da appaltare - non v’è luogo a censurare l’esito della valutazione della stazione appaltante che, nell’ambito di un corretto esercizio del proprio apprezzamento discrezionale, ha ritenuto che i documenti presentati dal concorrente risultato aggiudicatario a corredo della propria offerta fossero congrui ed idonei a dimostrare adeguatamente la disponibilità di tali mezzi (stante anche che essa ben può acquisirsi sulla base di tipi contrattuali a forma libera, la cui sussistenza è accertabile senza vincoli formali di sorta);
sicché il motivo va disatteso.

Altrettanto è a dirsi con riguardo al secondo e al terzo dei motivi dell’originario ricorso, qui riproposti, entrambi volti a dedurre la violazione e la falsa applicazione degli artt. 38 D.Lgs. n. 163/2006, 75 d.P.R. n. 554/1999 e 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000, in relazione ad asseriti profili di irregolarità contributiva per l’esistenza di alcune cartelle esattoriali non pagate.

Parte appellata, reiterando tali motivi, deduce che “ a prescindere dall’eventuale produzione del DURC, l’esistenza di pendenze relative al mancato pagamento di contributi previdenziali … determina l’esistenza di evidente irregolarità contributiva dell’aggiudicataria ”, che “ conseguentemente … doveva essere esclusa ”.

Deve viceversa ritenersi che, ai fini della valutazione della regolarità contributiva, non si può mai prescindere dalle risultanze del DURC;
ed infatti, da tale documentazione, acquisita dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione di regolarità contributiva (e pervenuta, “ per motivi tecnici indipendenti dalla volontà della stazione appaltante e dai partecipanti, … solo in data 22 aprile 2011 ”), “ si evince chiaramente la assoluta regolarità … con i versamenti INPS e INAIL ”;
ulteriori accertamenti, svolti nello stesso mese di aprile 2011 dalla stazione appaltante presso l’agente per la riscossione dei tributi e la