CGARS, sez. I, sentenza 2016-04-14, n. 201600095

N. 00095/2016REG.PROV.COLL.

N. 00943/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 943 del 2015, proposto dalla Novamusa s.r.l. (già Novamusa s.p.a.), in proprio e nella qualità di mandataria
- dell’A.T.I. con le mandanti Gelmar Novamusa Lazio s.c.. a r.l., D'Uva Workshop s.r.l., Sycomore SA, Scala Group s.p.a., Arkematica s.r.l., Prismi Editrice Politecnica Napoli s.r.l.,Syremont s.p.a. Sistemi per la Conservazione e il Restauro, Tempora SA, De Pinxi SA, H.T. Human Technology s.r.l., nonché dell’A.T.I con le mandanti Gelmar Novamusa Lazio s.c.. a r.l., D'Uva Workshop s.r.l., Sycomore SA, Scala Group s.p.a., Arkematica s.r.l., Prismi Editrice Politecnica Napoli s.r.l.,Syremont s.p.a. Sistemi per la Conservazione e il Restauro, Tempora SA, De Pinxi SA, H.T. Human Technology s.r.l. e Il Cigno Galileo Galilei Edizione di Arte e Scienza s.r.l.;

- dell’A.T.I. costituita con le mandanti Domenico Sanfilippo Editore s.p.a., Electa Napoli s.p.a., Framon Hotels Group s.p.a. e Lutea s.coop.;

- dell’A.T.I. costituita con le mandanti Domenico Sanfilippo Editore s.p.a., Electa Napoli s.p.a., Framon Hotels Group s.p.a. e Lutea s.coop.;

- dell’A.T.I. costituita con le mandanti Domenico Sanfilippo Editore s.p.a., Electa Napoli s.p.a., Framon Hotels Group s.p.a. e Lutea s.coop.;

rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Moretto e Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Marco Nicolò Luca in Palermo, Via Mariano Stabile, 85;

contro

Regione Sicilia, Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Dipartimento Beni Culturali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Palermo, Via De Gasperi 81;

nei confronti di

Soc.Coop.Culture, gia' Pierreci Codess Coopcultura Soc.Coop., in proprio e quale mandataria di R.T.I. con Mondo Mostre s.r.l. e Skira Editore s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Beatrice Miceli e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso la prima in Palermo, V. Nunzio Morello 40;

Confcultura;
Fallimento Jumbo Grandi Eventi s.p.a., mandataria di A.T.I. con Civita Servizi s.r.l. e Civita Sicilia s.r.l., Mondadori Electa s.p.a., Mencarelli s.r.l.;

e con l'intervento di

ad opponendum:
The Key s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Felice Alberto Giuffré e Antonio Bivona, con domicilio eletto presso Rosaria Zammataro in Palermo, Via Pacini 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO, Sez. II, n. 1335/2015, resa tra le parti, concernente appalto - gara per la gestione integrata dei servizi al pubblico dei siti archeologici e museali della Regione Sicilia – esclusione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sicilia - Assessorato Beni Culturali e Identita' Siciliana – Dipartimento Beni Culturali, nonché della Soc.Coop.Culture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 il Cons. N G e uditi per le parti gli avvocati N. Messina su delega di V V, M B M e A B, nonché l'avv. dello Stato Tutino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Novamusa s.p.a., già aggiudicataria delle concessioni dei servizi al pubblico di cui all'art. 117 del d.lgs. n. 42/2004 per la gestione dei siti archeologici e museali della Regione Siciliana per le Province di Messina, Ragusa, Siracusa e Trapani, impugnava con ricorso al T.A.R. per la Sicilia notificato in data 15/9/2010 e ritualmente depositato gli atti di indizione della relativa nuova gara concernente le Province di Agrigento, Caltanissetta, Catania, Messina, Palermo, Ragusa, Siracusa e Trapani.

Avverso gli atti impugnati, secondo l’esposizione che sarebbe stata fatta dal Tribunale adito, la ricorrente deduceva:

“ A) l’illegittimità dei bandi per i siti di Messina, Trapani, Ragusa e Siracusa (unitamente a Caltanissetta e Catania), nella parte in cui presuppongono l’avvenuta o prossima scadenza delle concessioni già affidate alla ricorrente e aventi ad oggetto i medesimi servizi.

La decorrenza delle concessioni (stipulate nel 2003/2004), di durata quadriennale rinnovabile a scadenza, è fissata “dalla data di consegna degli spazi demaniali”, ma l’Amministrazione ha provveduto solo a consegne parziali e provvisorie, né sono state stipulate le necessarie convenzioni accessorie, di talché non è mai decorso il periodo di efficacia della concessione.

La Regione, assumendo erroneamente l’avvenuta scadenza delle concessioni, ne ha disposto la proroga nelle more dell’indizione della gara oggetto del presente ricorso.

Detti atti di proroga sono stati impugnati con ricorso r.g. 429/2009;
con separati ricorsi r.g. 89/2008, 91/2008 e 92/2008 Novamusa ha anche impugnato gli atti di contestazione di presunte violazioni degli obblighi previsti dalla concessione.

Con sentenza n. 7658/2010 il T.a.r., accogliendo l’eccezione di compromesso sollevata dall’Avvocatura erariale, per essere le controversie devolute alla competenza arbitrale, ha dichiarato i ricorsi inammissibili;

B) l’illegittimità dei bandi per i siti di Agrigento, Caltanissetta, Catania, Messina, Palermo, Ragusa, Siracusa e Trapani per i seguenti motivi:

1) invalidità dell’art. 4 del capitolato speciale e di ogni altra disposizione della normativa di gara relativa alla disciplina del servizio di biglietteria, per indeterminatezza, illogicità, irragionevolezza manifesta – violazione del principio di proporzionalità, eccessiva onerosità e difetto di motivazione, atteso che le modalità di attuazione del servizio di biglietteria sono affidate alle unilaterali e successive determinazioni della s.a.;
tali determinazioni sono imprevedibili ex ante, ma il loro mancato rispetto può determinare la risoluzione del rapporto concessorio. L’indeterminatezza delle modalità di attuazione del servizio costituiscono illegittimità insanabile della normativa di gara.

In base all’art. 4, n. 4 del capitolato il concessionario dovrà anticipare alla p.a. l’importo dei biglietti che prevede di emettere. Ciò è illogico e irrazionale perché l’appaltatore distribuisce i biglietti in nome e per conto della p.a. e non può essere chiamato ad acquistarli anticipatamente, come se si trattasse di merce da rivendere;
d’altra parte, l’accesso ai siti museali finirebbe per dipendere dalla disponibilità di biglietti presso il concessionario;

2) invalidità dell’art. 4, n. 4, del capitolato, per violazione di legge, violazione del principio di cui all’art. 1, c. 2, l. n. 241/90, del principio di proporzionalità, manifesta illogicità e irragionevolezza, atteso che a pretesa garanzia dell’anticipato pagamento del corrispettivo per i biglietti, l’art. 4, n. 4 del capitolato obbliga il Concessionario a costituire un fondo di deposito presso la tesoreria della Regione pari al 10% degli introiti di cui alla tabella A del capitolato e comunque nel limite massimo di 200.000 euro.

Detta previsione viola il principio di tassatività e tipicità delle garanzie negli appalti pubblici (v. cauzione provvisoria e definitiva);

3) invalidità dell’art. 8 del bando e dell’art. 4 del capitolato speciale, per violazione di legge nella parte in cui dette previsioni rimettono all’Amministrazione la determinazione del prezzo dei biglietti di ingresso – manifesta illogicità e irragionevolezza – violazione dei principi di par condicio, di certezza e di immutabilità delle condizioni di gara, atteso che il corrispettivo del servizio è determinato, tra l’altro, da una quota percentuale sugli introiti annui dei biglietti di ingresso, prezzo che però non è stato preventivamente determinato ed è rimesso alla unilaterale determinazione della s.a., nonostante si tratti di elemento essenziale del contratto;

4) illegittimità e nullità dell’art. 7 del bando di gara e dell’art. 18 del capitolato speciale, per violazione del divieto di rinnovo dei contratti pubblici – violazione di legge e dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006 – difetto dei presupposti giustificativi per l’affidamento di servizi mediante procedura negoziata – genericità e indeterminatezza, atteso che l’art. 7 del bando stabilisce la possibilità di rinnovare la concessione per una sola volta mediante procedura negoziata e ciò in violazione del divieto di rinnovo dei contratti pubblici;
né sussistono i presupposti essenziali per la ripetizione dei servizi analoghi ai sensi dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006;

5) illegittimità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, per violazione di legge – violazione dei principi del giusto procedimento – violazione dei principi di concorrenza e di par condicio dei concorrenti – indeterminatezza, irragionevolezza, illogicità, atteso che:

5.1- i criteri di valutazione dell’elemento tecnico sub a) e b) (caratteristiche qualitative del piano di gestione generale dei servizi e del piano delle attività di valorizzazione mostre) sono illegittimi in quanto prevedono l’inammissibile commistione tra elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta;
in particolare, la valutazione del piano di gestione generale dei servizi e del piano delle attività di valorizzazione mostre ed eventi culturali viene effettuata anche tenendo conto del piano economico finanziario e delle tariffe dei servizi offerti al pubblico.

Per effetto di tali previsioni, prima dell’apertura delle offerte economiche, la s.a. è messa in condizione di conoscere taluni elementi relativi al prezzo dell’appalto offerto dai singoli concorrenti;

5.2- il criterio di valutazione dell’offerta tecnica, sub a)1 (numero di partner esterni coinvolti), non risponde al fine di individuare l’offerta migliore sotto il profilo qualitativo perché riferito ad elemento estraneo al servizio offerto;

5.3.- il criterio di valutazione dell’offerta tecnica sub a)3 (presenza di indicatori di prestazione dei servizi realizzati), è illegittimo in quanto la s.a. valuta l’esperienza maturata in passato dal concorrente nonostante ciò costituisca requisito di partecipazione ex art. 42 d.lgs. n. 163/2006 e non elemento di valutazione delle offerte.”

L’Amministrazione regionale resisteva al ricorso.

Nel prosieguo del giudizio la ricorrente proponeva quattro atti di motivi aggiunti.

Con il primo atto, notificato il 1° marzo 2011, impugnava i decreti nn. 91, 92, 93, 94 e 95 del 31 gennaio 2011 con i quali erano state apportate delle modifiche alla lex specialis relativa alle gare di cui trattasi, con conseguente riapertura del termine di presentazione delle offerte.

Avverso detti decreti deduceva:

“ 1) violazione dell’art. 70, c. 2, d.lgs. n. 163/2006, atteso che il termine di presentazione delle offerte è stato fissato al 3/3/2011, nonostante detto termine non possa essere inferiore a cinquantadue giorni decorrente dalla data di trasmissione del bando di gara (nel caso di specie non ripubblicato, essendo solo stato pubblicato, in data 11/2/2011, l’avviso di riapertura termini);

2) violazione di legge, atteso che la s.a. ha omesso di pubblicare le regole di gara rettificate con le medesime modalità con le quali erano stati pubblicati i bandi originari;

3) violazione dell’art. 64 d.lgs. n. 163/2006, violazione di legge e del principio di pubblicità, atteso che la s.a. ha omesso di rendere noti i bandi rettificati;

4) invalidità dell’art. 4 del capitolato speciale e di ogni altra disposizione relativa al servizio di biglietteria, per indeterminatezza, illogicità, irragionevolezza manifesta, violazione del principio di proporzionalità, eccessiva onerosità e difetto di motivazione. La ricorrente riproduce le censure di cui al motivo n. 1 del ricorso introduttivo;

5) invalidità dell’art. 4, n. 4, del capitolato, per violazione di legge, violazione del principio di cui all’art. 1, c. 2, l. n. 241/90, del principio di proporzionalità, manifesta illogicità e irragionevolezza. La ricorrente riproduce le censure di cui al motivo n. 2 del ricorso introduttivo;

6) invalidità dell’art. 8 del bando e dell’art. 4 del capitolato speciale, per violazione di legge nella parte in cui rimettono all’Amministrazione la determinazione del prezzo dei biglietti di ingresso – manifesta illogicità e irragionevolezza – violazione dei principi di par condicio, di certezza e di immutabilità delle condizioni di gara. La ricorrente riproduce le censure di cui al motivo n. 3 del ricorso introduttivo;

7) illegittimità e nullità dell’art. 7 del bando di gara e dell’art. 18 del capitolato speciale, per violazione del divieto di rinnovo dei contratti pubblici – violazione di legge e dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006 – difetto dei presupposti giustificativi per l’eventuale ripetizione di servizi analoghi – genericità e indeterminatezza, atteso che l’art. 7 del bando, come successivamente rettificato, stabilisce la prosecuzione dei medesimi servizi integrati oggetto di aggiudicazione in assenza dei requisiti di cui all’art. 57 d.lgs. n. 163/2006, con ciò violando il divieto di rinnovo dei contratti pubblici;

8) illegittimità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, per violazione di legge – violazione dei principi del giusto procedimento – violazione dei principi di concorrenza e di par condicio dei concorrenti – indeterminatezza, irragionevolezza, illogicità, atteso che:

8.1 - i criteri di valutazione dell’elemento tecnico sub a) e b) (caratteristiche qualitative del piano di gestione generale dei servizi e del piano delle attività di valorizzazione mostre), sia pur oggetto di rettifica, continuano a prevedere l’inammissibile commistione tra elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta, in particolare, la valutazione del piano di gestione generale dei servizi e del piano delle attività di valorizzazione mostre ed eventi culturali viene effettuata anche tenendo conto della coerenza con la sostenibilità economica-finanziaria e con le tariffe offerte al pubblico.

Per effetto di tali previsioni, prima dell’apertura delle offerte economiche, la s.a. è messa in condizione di conoscere taluni elementi relativi al prezzo dell’appalto offerto dai singoli concorrenti;

8.2- il criterio di valutazione dell’offerta tecnica, sub a)1 (numero di partners esterni coinvolti), non risponde al fine di individuare l’offerta migliore sotto il profilo qualitativo perché riferito ad elemento estraneo al servizio offerto;

8.3.- il criterio di valutazione dell’offerta tecnica sub a)3 (presenza di indicatori di prestazione dei servizi realizzati), è illegittimo in quanto la s.a. valuta l’esperienza maturata in passato dal concorrente nonostante ciò possa costituire requisito di partecipazione ex art. 42 d.lgs. n. 163/2006 e non elemento di valutazione delle offerte.”

Con il secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 14 ottobre 2011, la soc. Novamusa impugnava gli atti della gara medio tempore proseguita, e in particolare il provvedimento del 27 luglio 2011 con il quale l’Amministrazione aveva disposto la sua esclusione, ai sensi dell’art. 38, c. 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, in relazione agli asseriti suoi gravi inadempimenti delle obbligazioni assunte ex art. 15, lett. a), b), d) degli atti concessori concernenti i precedenti appalti (mancato pagamento di canoni fissi, mancato versamento di somme introitate per conto dell’Amministrazione e mancata rendicontazione).

La ricorrente articolava avverso detti atti (sempre secondo l’esposizione fattane dal T.A.R.) le seguenti censure:

“ A. violazione delle prerogative assegnate alla Commissione relativamente alla valutazione delle candidature e delle offerte di gara – violazione del principio di terzietà e del principio di unicità/collegialità della Commissione – violazione delle lex specialis ed eccesso di potere – carenza di istruttoria, atteso che ciascuna Commissione si è limitata a prendere atto delle determinazioni dell’Amministrazione regionale (prese di concerto con l’Avvocatura dello Stato) senza effettuare alcuna autonoma valutazione, nonostante spettasse alla singola Commissione il potere di valutare la sussistenza delle cause di esclusione.

Risulta quindi violato il principio di terzietà e unicità della Commissione, la quale, peraltro fino alla terza seduta dell’1/8/2011, non aveva mai contestato l’ammissibilità delle offerte della ricorrente.

D’altra parte, quale componente di diversa Ati concorrente (non esclusa dalla gara di cui trattasi), figura la Mondadori Electa s.p.a., incorporante Electa Napoli s.p.a., già mandante dell’Ati guidata da Novamusa e affidataria dei precedenti servizi. Di qui l’evidente disparità di trattamento.

B. nel merito della nota dirigenziale e delle motivazioni delle esclusioni:

1) eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, disparità di trattamento, contraddittorietà, difetto e/o carenza di motivazione e d’istruttoria – violazione e falsa applicazione di legge – carenza dei presupposti ex art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione - omessa motivazione – violazione dell’art. 3 l. n. 241/90 – omessa e/o carente istruttoria – violazione del principio di affidamento, atteso che l’art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 prevede due ipotesi diverse di esclusione e il provvedimento di esclusione non chiarisce di quale delle due ipotesi si tratti.

D’altra parte, l’obbligo di Novamusa al pagamento delle somme non è sorto in mancanza di consegna di gran parte dei siti e di attivazione di gran parte dei servizi da parte della Regione, responsabile di ingenti danni causati alla ricorrente.

L’eventuale inadempimento pecuniario non può comunque ricadere né nelle “prestazioni affidate”, ai sensi dell’art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, prima ipotesi, né nell’“attività professionale” esercitata, ai sensi dell’art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, seconda ipotesi.

Il requisito della gravità della negligenza o della malafede, tale da precludere l’attivazione di nuovi rapporti contrattuali, in base alla prima ipotesi della norma citata, deve essere tale compromettere il rapporto fiduciario con la s.a., il che non può essere nel caso di specie, visto che la stessa s.a. consente che la ricorrente continui a gestire in proroga i servizi di cui trattasi.

La s.a. non ha comunque motivato la pretesa gravità degli inadempimenti né ha indicato i mezzi di prova esperiti al fine di accertare la pretesa inadempienza;

2) violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – illegittimità della nomina della Commissione giudicatrice – violazione del principio di professionalità e di non incompatibilità dei commissari – illegittimità derivata di ogni provvedimento assunto dalla Commissione, ivi compresi i provvedimenti di esclusione, atteso che i provvedimenti di nomina non indicano la provenienza e la professionalità dei commissari, i quali sarebbero dipendenti dell’Assessorato Economia, senza specifica competenza in materia di appalti, specie nel settore di cui trattasi.

Le delibere di nomina non danno nemmeno atto della insussistenza di eventuali cause di incompatibilità;

3) violazione del termine di durata del procedimento in relazione ai poteri della Commissione, che ha agito e agisce senza poteri – violazione di legge – eccesso di potere, atteso che la Commissione avrebbe dovuto concludere i lavori entro 30 giorni dall’insediamento, ma i provvedimenti di esclusione sono stati adottati dopo la scadenza del suddetto termine;

4) illegittimità del diniego di accesso sugli allegati alla nota dirigenziale prot. n. 36608 del 27/7/2011 (in particolare la nota prot. n. 33681 dell’8/7/2011 di richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato e il parere prot. n. 64182 del 20/7/2011 dell’Avvocatura), nonché gli allegati ai verbali di gara.”

Nelle more del giudizio spiegava intervento ad adiuvandum l’Associazione Confcultura, e il Tribunale respingeva l’istanza cautelare della ricorrente con ordinanza n. 875/2011 (confermata in appello).

Con il terzo e il quarto atto di motivi aggiunti, rispettivamente notificati il 26 giugno e il 29 agosto 2012, venivano infine impugnati i provvedimenti di aggiudicazione definitiva relativi ai lotti PA1 e ME3 nonché al lotto SR1, contestati per illegittimità derivata in relazione alle censure già dedotte con il ricorso introduttivo e i precedenti motivi aggiunti.

Ex adverso si costituiva in giudizio la Soc. Cooperativa Culture, mandataria del R.T.I. aggiudicatario del lotto PA1.

Con i nuovi motivi aggiunti erano proposte anche delle nuove istanze cautelari: la prima veniva respinta con ordinanza del T.A.R. n. 480/2012 (confermata in appello), mentre la seconda formava oggetto di rinuncia.

La ricorrente con successive memorie, oltre a insistere sui propri motivi di censura, formulava due quesiti relativi all’interpretazione dell’art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, chiedendo al T.A.R. di sottoporli al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto con la sentenza n. 1335/2015 in epigrafe giudicava infondata l’impugnativa, di conseguenza respingendola, nella parte riguardante i bandi di gara relativi ai siti delle province di Messina, Trapani, Ragusa e Siracusa nonché gli atti di esclusione che avevano colpito la ricorrente, oltre che rispetto alle domande di parte di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

I rimanenti rilievi dell’originario ricorso e dei motivi aggiunti a seguito della conferma dell’esclusione della ricorrente venivano giudicati, di riflesso, inammissibili per difetto di legittimazione e d’interesse a ricorrere.

3 Avverso tale sentenza seguiva la proposizione del presente appello a questo Consiglio da parte della soccombente, che riproponeva le proprie censure e domande avverso gli atti impugnati (eccezion fatta per quella appuntata sui bandi relativi ai siti delle province di Messina, Trapani, Ragusa e Siracusa e vertente sulla prospettata mancata scadenza delle concessioni pregresse) e sottoponeva a critica gli argomenti con i quali il primo Giudice le aveva disattese.

L’Assessorato regionale Beni Culturali e Identità Siciliana si costituiva nel nuovo grado di giudizio deducendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Avverso l’appello si costituiva la Soc. Cooperativa Culture e spiegava intervento ad opponendum la s.r.l. The Key (che allegava di essere subentrata nella posizione di aggiudicataria dei lotti ME3 e SI1, già facenti capo alla mandataria Jumbo Grandi Eventi s.r.l.), entrambe deducendo l’infondatezza del gravame e domandandone la reiezione.

L’appellante con successiva memoria eccepiva l’inammissibilità dell’intervento per difetto di legittimazione dell’interveniente (non avendo la Regione compiuto alcuna verifica in capo ad essa ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006), e insisteva sulle proprie conclusioni. In seguito veniva però prodotta ex adverso una comunicazione che dava atto del conseguimento di efficacia dell’aggiudicazione definitiva all’interveniente.

Il Consiglio con ordinanza del 18-20 novembre 2015 respingeva la domanda cautelare proposta unitamente all’appello.

L’appellante e la Soc. Cooperativa Culture sviluppavano le rispettive argomentazioni con ulteriori scritti, insistendo sulle conclusioni già formulate.

Infine venivano presentati degli scritti di replica.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

4 Il Collegio rileva in via preliminare l’ammissibilità dell’intervento della soc. The Key.

L’art. 97 del C.P.A. ammette l’intervento anche nei giudizi d’impugnazione purché ne sussista l’interesse, e quest’ultimo può ben ritenersi radicato già per il solo fatto del subentro negoziale del terzo all’aggiudicataria, anche nelle more del pronunciamento della Stazione appaltante sull’esistenza dei necessari requisiti in capo al subentrante.

Senza dire poi che nelle more del giudizio il relativo accertamento risulta nello specifico essersi perfezionato, come si può desumere dalla comunicazione in atti del 25 gennaio 2016, prodotta in giudizio dall’interveniente, che dà appunto atto del conseguimento di efficacia dell’aggiudicazione definitiva a valle dei controlli prescritti.

5 Tanto premesso, l’appello è infondato.

Le doglianze riproposte dalla soc. Novamusa avverso le esclusioni che l’hanno colpita si confermano, infatti, insuscettibili di adesione. E va senz’altro confermata anche la deduzione che da ciò il Tribunale ha tratto -in linea con una giurisprudenza consolidata- allorché ha concluso per l’inammissibilità dei rimanenti rilievi della società, ormai esclusa dalla gara, per difetto di legittimazione e d’interesse a ricorrere (mediante un capo della decisione che non è stato investito, del resto, da alcuna specifica critica).

6 Con il primo motivo d’appello si torna a prospettare una violazione delle prerogative della Commissione preposta alla gara.

6a La lex specialis , viene ricordato, con l’art. 12 del bando riservava alla Commissione il potere di valutare la documentazione amministrativa dei concorrenti e di escluderli.

Nella presente vicenda, invece, ad ammissione della ricorrente sostanzialmente già disposta, il dirigente della Stazione appaltante con la sua nota del 27 luglio 2011 si sarebbe intromesso nelle procedure, interferendo nei lavori della Commissione con valutazioni unilaterali e imponendo praticamente ai commissari l’esclusione in contestazione, cui si era in definitiva pervenuti in assenza di qualsiasi valutazione da parte degli organi collegiali competenti.

6b Il Consiglio non ritiene però condivisibile questa impostazione.

Esattamente il primo Giudice ha rilevato, in consonanza con la giurisprudenza (v. C.d.S., V, 27 marzo 2015, n. 1619;
VI, 14 agosto 2013, n. 4174), che la “ motivata valutazione ” circa la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della norma della lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 compete alla Stazione appaltante, e non già alla Commissione, solo la prima potendo “ considerare i pregressi rapporti negoziali e valutare se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l'operatore economico con possibile pregiudizio dell'interesse pubblico connesso alla rinnovata realizzazione, nella specie, di determinati servizi ”.

A parte il già indicativo dato testuale della norma, che richiede una “ motivata valutazione ” proprio “ della stazione appaltante ”, la soluzione appena indicata si giustifica, invero, per la ragione che la materia di cui si tratta chiama in causa il rapporto fiduciario che dovrebbe instaurarsi tra l’impresa e l’Amministrazione. La causa di esclusione in rilievo, che non ha carattere sanzionatorio, è prevista, difatti, a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico (C.d.S., V, 14 aprile 2008, n. 1716;
IV, 25 agosto 2006, n. 4999;
sez. VI, 8 marzo 2003, n. 1071).

Non vi è quindi dubbio che sia di competenza della Stazione appaltante, e non della Commissione, il giudizio, decisivo ai fini dell’applicazione della causa di esclusione in esame, afferente la valutazione e qualificazione delle vicende del pregresso rapporto negoziale nei termini di cui alla succitata lett. f) dell’art. 38.

Quanto alla formale decisione della susseguente esclusione della ricorrente dalla gara, il Consiglio non può non osservare, al riguardo:

- che la nota dirigenziale del 27 luglio 2011 indirizzata alle Commissioni di gara, pur esprimendo con analitica motivazione l’avviso che le pregresse condotte della soc. Novamusa integrassero gli estremi della causa di esclusione in discorso, rimetteva espressamente la materia alle Commissioni stesse “ per le autonome determinazioni di competenza ”;

- che le Commissioni, dal canto loro, come si evince dai relativi verbali (cui il T.A.R. si è già richiamato senza dare adito in questa sede a puntuali critiche), nella loro autonomia hanno ritenuto di dover prendere atto della posizione assunta dall’Amministrazione nella sua nota, e convenire quindi con le sue approfondite motivazioni in ordine all’effettiva esistenza della causa di esclusione: né le Commissioni potrebbero essere tacciate di adesione acritica e supina all’indicazione ricevuta sol perché hanno concordato con essa.

7 Quanto appena osservato porta a ritenere infondate anche le doglianze riproposte in questa sede richiamando i principi di terzietà e unicità della Commissione.

7a Secondo la ricorrente le Commissioni avrebbero acriticamente aderito a una posizione di parte, essendo la Stazione appaltante da tempo impegnata in un lungo contenzioso che la vede contrapposta a essa Novamusa.

Inoltre, un intero segmento del procedimento valutativo di loro competenza sarebbe stato di fatto espletato da un esponente dell’Amministrazione esterno, e quindi estraneo, ai rispettivi collegi.

7b Sotto il secondo profilo va però rilevato che quanto esposto già denota che le Commissioni non sono state né esautorate delle loro competenze, né arbitrariamente turbate nell’esercizio delle medesime.

L’Amministrazione, lungi dal compiere un’intromissione arbitraria nella procedura, ha rappresentato loro la verosimile esistenza, a carico della soc. Novamusa, degli estremi della causa di esclusione di cui si tratta: e le Commissioni hanno espresso in proposito le determinazioni di loro competenza in senso adesivo, disponendo la sua conseguente esclusione.

E’ poi appena il caso di ricordare che l’operato di ogni commissione di gara è comunque soggetto al complessivo vaglio finale dell’Amministrazione in occasione del rilascio dell’aggiudicazione definitiva della singola procedura (l’art. 11, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 dispone che la Stazione appaltante “ previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria … provvede all’aggiudicazione definitiva ”).

7c La logica stessa della causa di esclusione in questione, infine, è proprio quella di salvaguardare l’interesse soggettivo dell’Amministrazione a non contrarre nuovamente con soggetti che nel corso di precedenti rapporti siano incorsi in “ grave negligenza o malafede ” nei suoi confronti, e con ciò se ne siano alienata la fiducia.

Di conseguenza, quando una Commissione si esprime sull’esistenza in concreto della relativa causa espulsiva essa è chiamata dalla legge a confrontarsi con il relativo interesse della Stazione appaltante, e a salvaguardarlo, senza che questo implichi -quale che sia la sua conclusione finale- un venir meno da parte sua al proprio statuto d’imparzialità.

Priva di pregio si rivela quindi la critica della Novamusa alle Commissioni di gara di avere aderito, nel frangente, a una posizione “ di parte ”, venendo così meno alla loro necessaria terzietà.

8a Altro rilievo di parte qui reiterato è quello della violazione del principio del contraddittorio sui contenuti della nota dirigenziale pervenuta alle Commissioni. La Novamusa sarebbe stata esclusa senza preventiva contestazione né concessione di termini a difesa per eventuali controdeduzioni, modus procedendi che denoterebbe anche lo sviamento e il difetto d’istruttoria in cui l’Amministrazione è incorsa.

8b Nemmeno questa censura coglie nel segno.

La disciplina in materia di appalti pubblici non subordina l’esclusione dei concorrenti che siano risultati carenti di un requisito di partecipazione all’instaurazione nei loro confronti di un momento di preventivo contraddittorio: e questo vale anche rispetto ai casi in cui a difettare sia il requisito d’ordine generale codificato dalla lett. f) dell’art. 38.

I concorrenti, difatti, all’atto di prendere parte alla procedura di gara sono già in partenza edotti della possibilità di esserne esclusi ove riscontrati sprovvisti dei requisiti di partecipazione prescritti.

D’altra parte, la giurisprudenza amministrativa esclude che prima dell’aggiudicazione definitiva la Stazione appaltante abbia l’obbligo di comunicare l’avvio di un procedimento in autotutela al concorrente, anche ove aggiudicatario provvisorio (cfr. C.d.S., V, 18 luglio 2012, n. 4189). Ciò sul presupposto che tale provvisoria determinazione non costituirebbe ancora la definitiva scelta del soggetto aggiudicatario della gara, sì da poter ingenerare quel legittimo affidamento che solo imporrebbe l'instaurazione di un preventivo contraddittorio procedimentale (cfr. C.d.S., III, 11 luglio 2012, n. 4116). Sicché a maggior ragione deve escludersi l’onere di attivare una preventiva fase di partecipazione qualora, come nel caso in esame, non fosse stata disposta in favore del concorrente nemmeno un’aggiudicazione provvisoria, dal momento che il partecipante non avrebbe acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio tale da far sorgere un interesse qualificato e perciò meritevole di tutela (in termini, da ultimo, C.d.S., IV, 14 maggio 2015, n. 2455;
III, 24 maggio 2013, n. 2838).

A completamento di queste considerazioni non è poi superfluo aggiungere:

- che la Novamusa, come emerge dalla nota dirigenziale del 27 luglio 2011, sin dagli anni 2006-2007, quando l’Amministrazione aveva avviato nei suoi confronti le procedure per la decadenza degli atti concessori pregressi, aveva ricevuto dei verbali di contestazione e diffide ad adempiere che ne avevano descritto i profili d’inadempienza nei quali a giudizio della controparte essa era incorsa;

- che la società nelle sedute che hanno visto disporre la sua esclusione ha fatto acquisire nello stesso contesto delle immediate controdeduzioni difensive.

Il motivo risulta quindi infondato sotto ogni profilo.

9 Va ora esaminato il rilievo di disparità di trattamento e irrazionalità formulato con il mezzo seguente.

9a La ricorrente, dopo avere rammentato che mandante dell’A.T.I. a suo tempo da essa guidata, affidataria dei precedenti servizi, era la Electa Napoli s.p.a., rimarca che la Mondadori Electa s.p.a., in seguito incorporante la prima, abbia partecipato alla presente nuova procedura quale componente di un’A.T.I. concorrente senza però essere esclusa dalla gara.

Viene dedotto allora che la sua ammissione sarebbe indice di una disparità di trattamento: l’esclusione avrebbe dovuto colpire, oltre che la mandataria Novamusa, anche le sue mandanti dell’epoca, che versavano in una situazione asseritamente identica.

9b Anche questa critica è infondata.

La posizione da assumere ai fini della partecipazione alla procedura della Mondadori Electa s.p.a. ha formato oggetto di un apposito approfondimento, che ha visto gli uffici regionali chiedere uno specifico avviso, in proposito, all’Avvocatura distrettuale dello Stato, e uniformarsi ad esso sulla base di una precisa motivazione.

Tanto premesso, la giurisprudenza, come le appellate hanno ricordato, è orientata nel senso che il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento sia configurabile unicamente in presenza di una sostanziale identità delle situazioni di fatto in comparazione, giacché è solo in tal caso che la diversità dei trattamenti loro rispettivamente riservati risulterebbe irragionevole (cfr. C.d.S., VI, 1° ottobre 2014, n. 4867;
5 marzo 2013, n. 2548;
V, 11 gennaio 2011, n. 79).

La possibilità di rinvenire nella specie questo presupposto d’identità dei casi concreti è però esclusa da due elementi differenziali:

- il soggetto con cui la Regione aveva intrattenuto i rapporti che avevano evidenziato le inadempienze in discussione era la Novamusa, mandataria dell’A.T.I. pregressa aggiudicataria, mentre la Electa Napoli s.p.a. ricopriva nella stessa A.T.I. il più defilato ruolo di semplice mandante;

- l’esclusione ipotizzata avrebbe dovuto conclusivamente colpire la diversa società Mondadori Electa s.p.a., incorporante la soc. Electa Napoli dal 2008, quando però già nel 2006-2007 erano stati avviati i procedimenti decadenziali indotti dai pregressi inadempimenti: sicché l’ipotizzata estensione dell’esclusione incontrava l’ulteriore elemento differenziale costituito dalla problematica possibilità di una trasmissione successoria, in capo all’incorporante, dell’altrui carenza di un requisito morale.

La posizione della Novamusa non poteva perciò definirsi identica a quella della soc. Mondadori Electa: donde l’infondatezza anche di questa censura (cui resta naturalmente estranea ogni verifica dell’intrinseca legittimità o meno della soluzione seguita dall’Amministrazione nei confronti della seconda delle due società).

10a La Novamusa deduce, altresì. l’insussistenza dei presupposti per l’integrazione della causa di esclusione ascrittale, ossia quella prevista dall’art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, tornando in sintesi a osservare:

- che né l’esclusione, né la nota dirigenziale che l’aveva suscitata, precisavano quale delle due ipotesi contemplate dalla norma fosse stata riscontrata a carico della concorrente;

- che siffatta indeterminatezza era incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione;

- che la posizione debitoria ascrittale in realtà non sussisteva, bensì era piuttosto la Regione a essere stata gravemente inadempiente nei confronti della Novamusa, per averle permesso uno sfruttamento solo parziale e limitato delle concessioni;

- che la reciprocità di addebiti tra le parti e la pendenza di un contenzioso fra loro al riguardo dovevano portare a escludere che gli addebiti ascritti alla ricorrente potessero integrare le caratteristiche di gravità necessarie alla configurazione della causa di esclusione;

- che la Regione, nel mentre disponeva l’esclusione della Novamusa dalle nuove gare, contraddittoriamente consentiva che il rapporto precedente proseguisse a titolo di proroga: il che parimenti confermerebbe l’assenza di gravità dei suoi pretesi inadempimenti;

- che la riscossione dei biglietti d’ingresso era solo una delle prestazioni affidate al concessionario A.T.I. Novamusa, e comunque l’inadempimento di obblighi di natura pecuniaria non sarebbe ricompreso fra quelli suscettibili di incarnare la causa di esclusione prevista dall’art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006.

10b Anche queste obiezioni sono destituite di fondamento.

10c Nessun dubbio è mai potuto sorgere sul fatto che l’Amministrazione, nel riferirsi alla lett.f) dell’art. 38, avesse riguardo alla prima delle due ipotesi da questa contemplate, ossia al caso della “ grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante ” (e non a quello della commissione di un “ errore grave ” nell’esercizio dell’attività professionale).

La Regione si era infatti inequivocabilmente riferita alle inadempienze commesse dall’appellante rispetto alle obbligazioni da essa assunte con le precedenti concessioni.

10d La sentenza impugnata può essere immediatamente condivisa, inoltre, dove il Tribunale ha osservato che, facendosi questione d’inadempienze alle obbligazioni imposte alla concessionaria dall’art. 15 di ciascun atto concessorio (mancato pagamento di canoni fissi, mancato versamento di somme introitate per conto dell’Amministrazione, mancata rendicontazione mediante presentazione di regolari conti giudiziali corredate dalle quietanze degli avvenuti versamenti), si rientrava con ciò de plano nel fuoco della causa delineata dalla già citata lett. f), riflettente la generalità delle violazioni riconducibili alla “ esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante ”.

La ratio della causa di esclusione impone, infatti, di definirne il campo di applicazione avendo riguardo a tutti gli obblighi incombenti sul privato verso l’Amministrazione nel quadro del rapporto di affidamento pregresso, ivi inclusi anche gli obblighi di contenuto semplicemente pecuniario ove, come nella specie, anch’essi a quello inerenti.

D’altra parte è indiscusso che la riscossione dei biglietti d’ingresso fosse una delle prestazioni affidate al concessionario: e non si vede per quale ragione la mancata esecuzione di tale fondamentale prestazione (per avere Novamusa trattenuto per sé ingenti somme di spettanza della Regione) dovrebbe vedersi negata rilevanza ai fini dell’art. 38 d.lgs. cit..

10e Né l’esclusione della ricorrente si pone in contraddizione con la pregressa decisione di far proseguire nelle more delle nuove gare il rapporto precedente, prorogandolo a favore della medesima società quale gestore uscente.

Come ha già rilevato il primo Giudice, la decisione della proroga rispondeva all’inconfutabile esigenza dell’Amministrazione di assicurare comunque la continuità dello strategico servizio in controversia durante la celebrazione delle nuove procedure, senza che con tale decisione venisse messa in alcun modo in discussione la rilevanza e gravità degli inadempimenti già emersi.

10f A questo punto va dato atto senza ulteriore indugio della solidità della motivazione che sorregge le esclusioni impugnate con il suo ancoraggio alla nota dirigenziale del 27 luglio 2011 più volte citata.

Questa, invero, identificava con precisione le violazioni ascritte alla Novamusa, che affondavano le radici negli iniziali verbali di contestazione del 19 aprile 2006 e 17 ottobre 2007 e negli atti di addebito successivi, e ne lumeggiava in modo univoco la persistenza e gravità richiamando l’elevato ammontare del debito accumulato dalla società verso la concedente. Tale debito, ascendente già a circa 10 milioni di euro alla fine dell’anno 2007, sarebbe continuato a lievitare nel tempo fino a raggiungere l’importo di circa 29 milioni di euro nel corso del 2011.

La nota dirigenziale osservava, inoltre, che la società non aveva negato la propria posizione debitoria e gli inadempimenti ascrittile, per concentrarsi invece su proprie pretese di compensi aggiuntivi e richieste di detrazione dalla propria esposizione di quanto a essa società sarebbe stato dovuto a fronte di alcune inadempienze dell’Amministrazione. Laddove rispetto a tutto ciò nella nota si osservava con chiarezza che “ qualunque pretesa venisse eventualmente accordata dai giudici tra quelle avanzate dalla ricorrente, non c’è dubbio che quest’ultima ha sempre potuto realizzare nei siti regionali ingenti introiti senza adempiere agli obblighi principali di riversare … i canoni e gli introiti spettanti all’Amministrazione, maturando un debito del tutto sproporzionato rispetto alle eventuali pretese che venissero riconosciute ”.

La nota era infine del tutto conseguente nell’esporre come questo stato di gravi inadempienze protratte nel tempo avesse fatto venire meno ogni fiducia dell’Amministrazione nella società.

10g Il Consiglio reputa poi senz’altro ineccepibili, alla luce di una consolidata giurisprudenza, le osservazioni del primo Giudice secondo le quali:

- l’applicazione della causa di esclusione di cui si tratta non richiede un preventivo accertamento giurisdizionale della responsabilità dell’inadempimento del privato (v. C.d.S., VI, 14 agosto 2013, n. 4174 e Corte Giustizia Unione Europea, sez. V, 14 dicembre 2014, n. C/440-13): onde la contraria tesi della Novamusa sulla necessità di un siffatto accertamento giudiziale (per giunta, si vorrebbe, di carattere definitivo) non può trovare adesione;

- la valutazione di competenza dell’Amministrazione, alla quale il legislatore riserva l’individuazione del "punto di rottura dell'affidamento" nel pregresso contraente, ha natura ampiamente discrezionale, e il suo sindacato di legittimità deve essere mantenuto sul piano esterno della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi addotti come ragioni del rifiuto (Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312;
C.d.S., V, 14 ottobre 2014, n. 5063;
VI, 12 giugno 2015, n. 2897;
V, 28 settembre 2015, n. 4502), potendo svolgersi solo nei limiti delle figure sintomatiche proprie dell’eccesso di potere (v. Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174;
IV, 14 gennaio 2016, n. 85).

10h Altrettanto evidente è la bontà della conclusione del Tribunale che le risultanze del contenzioso fino ad allora dipanatosi tra le parti in sede di giudizio arbitrale e di giudizio di responsabilità erariale hanno confermato la serietà degli elementi fondanti la decisione dell’Amministrazione.

Le resistenti difese hanno ricordato, invero, che l’appellante è stata condannata dalla Corte dei Conti della Regione Sicilia, con sentenza del 6 maggio 2014, al risarcimento di un complessivo danno erariale vicino ai 19 milioni di euro, di cui 16 a vantaggio della Regione. E che il lodo emesso tra le parti avrebbe quantificato in oltre 23 milioni il debito della stessa Novamusa verso l’Assessorato regionale (così, in particolare, la memoria dell’Avvocatura dello Stato del 4 febbraio del 2016), a fronte di un controcredito riconosciuto alla stessa società nella limitata somma di euro 8.215.000,00.

Vale poi osservare che Novamusa non ha contestato in modo puntuale l’esistenza di siffatto marcato differenziale tra le poste rispettivamente convalidate dal lodo, ossia il fatto che il collegio arbitrale abbia riconosciuto a suo carico ben più di quanto non abbia fatto a suo favore e a carico della Regione (cfr. le ambigue pagg.