CGARS, sez. I, parere definitivo 2018-11-30, n. 201800339

Numero 00339/2018 e data 30/11/2018 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Adunanza delle Sezioni riunite del 13 novembre 2018

OGGETTO:

Presidenza della Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale.

Ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, proposto da M G contro il Comune di Marsala, avverso il provvedimento n. 1 del 20 gennaio 2015, recante il rigetto dell’istanza di condono edilizio 7/12/1985 prot. 61381, presentata ai sensi della l. n. 47/1985.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 11789/204.15.8 del 30/05/2016, con cui la Presidenza della Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale ha chiesto il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa sull'affare indicato in oggetto;

Esaminati gli atti ed udito il relatore, Consigliere Salvatore Zappala';

Premesso:

La signora M G, con il ricorso straordinario all’esame, ha impugnato il provvedimento del Comune di Marsala n. 1/2015, recante il diniego di concessione edilizia in sanatoria relativa alla realizzazione di un fabbricato di p.t. per civile abitazione, per una superficie utile di mq. 63,48, una superficie non residenziale di mq 5,40 ed un volume v.p.p. di mc. 248,200, sito nella contrada Rina, individuato in catasto nel foglio di mappa n. 324 part. n. 859.

Affida il ricorso ai seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 23 comma 10 della l.r. n. 37/85. Violazione dell’art. 15 lett. a) della l.r. n. 78/1976. Eccesso di potere sotto il profilo della erroneità del presupposto temporale;

2) Violazione dell’art. 39 comma 4 della l. n. 724/1994. Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità manifesta.

L’Ufficio Legislativo e Legale della Presidenza della Regione, con relazione prot. n. 11789 del 30.5.2016, conclude per la reiezione del ricorso.

Il Collegio, in considerazione del lungo lasso di tempo trascorso tra la richiesta e il diniego, ha ritenuto opportuno, con parere n.737/2017 reso all’esito dell’Adunanza delle Sezioni Riunite del 4 luglio 2017 acquisire tutta la documentazione inerente alla realizzazione dell’immobile, con particolare riferimento alla documentazione fotografica e alle altre prove, in possesso dell’Ente locale, in ordine alla data di realizzazione dell’abuso.

Con nota prot. n. 19593/204.15.8 del 11 settembre 2018 l’Ufficio Legislativo e Legale ha comunicato che il Comune di Marsala ha riscontrato quanto richiesto dal parere interlocutorio con pec del 6 settembre 2018, con l’invio di documentazione, consistente nella determina impugnata, nell’istanza di sanatoria edilizia, nel verbale di verifica del 8/1/2015 relativo alla mancanza dell’intero fabbricato nella foto aerea del giugno 1978, nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà allegata all’istanza di condono, nello stralcio del foglio di mappa 324 con la particella 859, nel particolare della foto aerea.

Considerato:

1.Alla luce della documentazione acquisita all’ésito della disposta istruttoria, questo Consiglio ritiene che il ricorso debba essere accolto per l’assorbente fondatezza del suo primo motivo.

Con esso, come sopra rubricato, la ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione, l’immobile era già ultimato nel mese di giugno 1976, come del resto risulta dalla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà allegata all’istanza di condono.

Quanto alle contrarie indicazioni dall’Amministrazione ricavate dalle aerofotogrammetrie, sostiene la ricorrente che non potrebbe attribuirsi valenza probatoria a riprese aerofotogrammetriche del territorio comunale effettuate da una società privata, che le indicazioni da esse fornite potrebbero assumere decisiva rilevanza solo qualora siano state realizzate con alta risoluzione grafica ( il che non si riscontra nel caso di specie ), che l’attendibilità di siffatti rilievi è condizionata da una molteplicità di fattori e che, infine, la giurisprudenza ritiene ammissibile in proposito la prova contraria, nel caso di specie costituita dal decreto del Pretore di Marsala del 31 marzo 1992, con il quale la ricorrente è stata riconosciuta proprietaria del fabbricato di cui si tratta ai sensi dell’art. 1159-bis cod. civ.

Orbene, la ricorrente fornisce attendibile prova in grado di superare le risultanze dei rilievi aerofotogrammetrici posti dall’Amministrazione alla base della verifica circa la data di ultimazione delle opere abusive, quanto alla collocazione della stessa in data anteriore al luglio 1976.

Ella ha infatti depositato il decreto del Pretore di Marsala del 31 marzo 1992, che ha ritenuto sussistente nel caso all’esame in favore dell’odierna ricorrente la fattispecie dell'usucapione speciale per la piccola proprietà rurale, che presuppone essenzialmente due requisiti per la sua integrazione: il primo è il possesso continuato per almeno quindici anni, il secondo che si tratti di un fondo rustico situato in un comune classificato come montano o, in alternativa, avente un reddito non superiore ai limiti fissati dalla legge speciale, ai sensi dell'art. 1159 bis c.c., che prevede una disciplina speciale per la piccola proprietà rurale riferendosi espressamente ai fondi rustici con annessi fabbricati situati in comuni montani o, se non classificati come montani, aventi un reddito non superiore a L 350.000 (art. 2, legge 10 maggio 1976, n. 346).

Dunque, posto che l’art. 23, comma 11, della l.r. n. 37/85 prevede che restano “altresi' escluse dalla concessione o autorizzazione in sanatoria le costruzioni eseguite in violazione dell' art. 15, lett. a, della legge regionale 12 giugno 1976, n. 78, ad eccezione di quelle iniziate prima dell' entrata in vigore della medesima legge e le cui strutture essenziali siano state portate a compimento entro il 31 dicembre 1976”, .il citato decreto pretorile vale appunto a fornire la prova della circostanza che la struttura de qua rientra tra le eccezioni, per le quali la normativa cennata prevede il rilascio della concessione in sanatoria.

E’ invero noto che, per giurisprudenza consolidata, l’onere della prova in ordine all’ultimazione delle opere abusive in data utile ai fini della fruizione del c.d. condono edilizio spetta al privato richiedente (Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2011, n. 6861;
vedi anche id ., 2 febbraio 2011, n. 752, 27 novembre 2010, n. 8298, 12 febbraio 2010, n 772, 13 gennaio 2010, n. 45;
Sez. V 9 novembre 2009, n. 6894, per limitare i richiami solo alle pronunce più recenti);
ciò perché, mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione, da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta.

La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza di per sé è sì potenzialmente idonea e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere, ma non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse.

Quindi, il richiedente la sanatoria può avvalersi - se non vi è contestazione - della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma, a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, quali il rilievo aerofotogrammetrico, è gravato dall'onere di provare, attraverso ulteriori elementi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio.

Dunque, in sostanza, quando la dichiarazione sostitutiva contenuta nell’istanza di sanatoria sia contraddetta da elementi documentali specifici, come nel caso di specie, compete all’interessato di fornire, a sua volta, ulteriori concreti elementi, di data certa, atti ad asseverare la veridicità della dichiarazione resa in sede di istanza di condono relativa all’epoca di ultimazione del manufatto (cfr. CdS, sez. IV, n. 211/2013).

Quanto, poi, allo specifico problema della valenza probatoria dei rilievi aerofotogrammetrici, la Giurisprudenza ha condivisibilmente ritenuto che sono soltanto gli atti formati dai pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni ad avere particolare valenza probatoria, ma non le riprese aerofotogrammetriche del territorio comunale effettuate da una società privata.

D'altra parte, le indicazioni ricavabili dalla aerofotogrammetria del territorio sono di decisiva rilevanza ai fini della datazione dell'epoca di realizzazione del manufatto solo qualora realizzate con alta risoluzione grafica, come le elaborazioni più recenti, grazie al significativo progresso tecnologico.

In ogni caso, posto che l'attendibilità di tali rilievi (specie se risalenti) è condizionata da una molteplicità di fattori (tecnologici, come la maggiore o minore risoluzione, ambientali, come fenomeni di rifrazione, la presenza di vegetazione che può schermare le costruzioni, etc.), la Giurisprudenza ritiene ammissibile la prova contraria.

Orbene la prova qui fornita dal ricorrente con l’esibizione del provvedimento pretorile che ha dichiarato l’intervenuta usucapione speciale per la piccola proprietà rurale per possesso continuato da almeno quindici anni e che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, (v., ad es.,Cass. 12 settembre 2003, n. 13423) vale a conferire una presunzione del diritto di proprietà a favore del beneficiario del provvedimento, assume di certo, ad avviso del Collegio, un valore dirimente ai fini della risoluzione del problema dell’accertamento della data di realizzazione dell’abuso, recedendo al suo cospetto la valenza probatoria di una risalente aerofotogrammetria, non avvalorata dalla relativa certificazione tecnica.

Da quanto sopra consegue, come già detto, che la censura sul punto è fondata e che il ricorso vada accolto.