CGARS, sez. I, sentenza 2024-09-09, n. 202400690

Pubblicato il 09/09/2024

N. 00690/2024REG.PROV.COLL.

N. 00050/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 50 del 2024, proposto dal Consorzio Stabile Agoraa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F Z, F M e P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

l’Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , e l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

nei confronti

della Tecno Futura s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Aemme s.r.l., nonché della Aemme s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. con Tecno Futura s.r.l., rappresentate e difese dall'avvocato Francesco Buscaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

del Consorzio Stabile Telegare, in persona del legale rappresentante pro tempore , e dell’ALP Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), n. 3647/2023, resa tra le parti, depositata il 5 dicembre 2023, non notificata, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 1121/2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catania, dell’Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione, dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, della Tecno Futura s.r.l. e di Aemme s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 92 del 2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024, il consigliere Michele Pizzi e uditi per le parti l’avvocato P S, l’avvocato Maria Beatrice Miceli, su delega dell’avvocato D M M, l’avvocato Giuseppe Impiduglia, su delega dell’avvocato Francesco Buscaglia, e l’avvocato dello Stato Carlo Spampinato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, notificato il 14 giugno 2023 e depositato il 16 giugno 2023, il Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. esponeva:

- che il Comune di Catania, con bando del 30 novembre 2022, aveva indetto una procedura di gara aperta avente ad oggetto i “ lavori di riqualificazione integrata del Museo Civico di Castello Ursino ”, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo;

- che la legge di gara, avuto riguardo ai requisiti di capacità tecnico-professionale, aveva richiesto ai concorrenti il possesso di qualificazione: a) nella categoria prevalente OG11, classifica IV-Bis (impianti tecnologici);
b) nella categoria scorporabile OG2, classifica IV (manutenzione beni immobili sottoposti a tutela);

- di aver preso parte a detta procedura di gara, indicando quale consorziata esecutrice la Tiesse Costruzioni società cooperativa e dichiarando nel DGUE che la consorziata esecutrice avrebbe eseguito solo le lavorazioni nella categoria OG11, in quanto le restanti lavorazioni sarebbero state eseguite dal medesimo Consorzio Stabile Agoraa;

- di essere risultato primo classificato con un ribasso del 30,823%;

- che, nonostante il reclamo del secondo classificato Consorzio Stabile Telegare, concernente l’asserita carenza dei requisiti di qualificazione in capo alla consorziata esecutrice nella categoria OG11, l’amministrazione aveva confermato il proprio operato con nota prot. n. 19858 del 9 febbraio 2023;

- che l’U.R.E.G.A. aveva riscontrato negativamente il suddetto reclamo con nota prot. n. 71414 dell’11 febbraio 2023;

- che tuttavia il secondo classificato Consorzio Stabile Telegare, con nota del 24 febbraio 2023, aveva inviato apposita istanza di precontenzioso all’Anac ai sensi dell’art. 211, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016;

- di aver prodotto memoria difensiva nel procedimento avviato dall’Anac;

- che medio tempore l’amministrazione aveva disposto l’aggiudicazione in favore della ricorrente con provvedimento n. 065/87 del 3 maggio 2023;

- che tuttavia l’Anac, con delibera n. 184 del 3 maggio 2023, comunicata il 15 maggio 2023, aveva ritenuto « l’operato della Stazione appaltante non conforme alla normativa di settore, in quanto la designazione, da parte del Consorzio aggiudicatario, di una consorziata per l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente (OG11) del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara, anche se detta qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio »;

- che la stazione appaltante, a seguito del parere reso dall’Anac, con provvedimento prot. n. 95 del 22 maggio 2023 aveva revocato in autotutela l’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente, chiedendo contestualmente al r.u.p. di attivare tutte le procedure necessarie al fine dell’individuazione del nuovo aggiudicatario, secondo le indicazioni date dall’Anac;

- che, con nota del 30 maggio 2023, era stata quindi convocata una nuova seduta di gara per la data del 13 giugno 2023;

- che all’esito della predetta seduta di gara del 13 giugno 2023, era stata formulata la proposta di aggiudicazione in favore del r.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l., previa esclusione dei concorrenti Consorzio Stabile Telegare e Consorzio Stabile ALP (secondo e terzo classificato, entrambi esclusi per le medesime ragioni per le quali era stato escluso il Consorzio Stabile Agoraa).

2. Il Consorzio ricorrente quindi chiedeva:

a) l’annullamento:

a.1) della delibera dell’Anac n. 184 del 3 maggio 2023, comunicata il 15 maggio 2023, che aveva ritenuto “ non conforme alla normativa di settore ” l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Stabile Agoraa;

a.2) della determina dirigenziale del Comune di Catania n. 94 del 22 maggio 2023, di revoca in autotutela dell’aggiudicazione disposta con provvedimento prot. n. 5/87 del 3 maggio 2023;

a.3) della nota di trasmissione del 29 maggio 2023;

a.4) della nota prot. n. 228453 del 23 maggio 2023, con cui è stato chiesto all’U.R.E.G.A. di programmare una nuova seduta di gara al fine dello scorrimento della graduatoria;

a.5) delle note prot. n. 61129 del 3 febbraio 2023, prot. n. 103970 del 3 marzo 2023 e prot. n. 75293 del 30 maggio 2023;

a.6) del verbale di gara del 13 giugno 2023 e della proposta di aggiudicazione in favore del r.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l.;

a.7) dell’eventuale aggiudicazione definitiva;

b) il subentro nel contratto eventualmente stipulato, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stesso;

c) in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

3. Il ricorso di primo grado era articolato nei seguenti tre motivi:

i) violazione degli articoli 45, 47 e 48 del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 83, comma 2, e 216, comma 14, del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 136 del decreto legislativo n. 163/2006, violazione del d.m. n. 154/2017, violazione del principio del favor partecipationis e di proporzionalità, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di irragionevolezza, per aver il Comune di Catania illegittimamente revocato in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, sulla base dell’erroneo parere espresso dall’Anac, fondandosi « sull’erroneo assunto di fondo per cui non sia possibile ovviare alla carenza dei requisiti SOA in capo alla consorziata designata in una data categoria (nella specie la OG11, neppure sottoposta a tutela), mediante l’esecuzione in proprio delle corrispondenti lavorazioni da parte del consorzio stabile, ancorché quest’ultimo sia pienamente qualificato in quella stessa categoria, come peraltro attestato in gara » (pag. 9 del ricorso);

ii) violazione degli articoli 45, 47 e 48 del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 83, comma 2, e 216, comma 14, del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 136 del decreto legislativo n. 163/2006, violazione del d.m. n. 154/2017, violazione del principio del favor partecipationis e della par condicio competitorum , eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di irragionevolezza, per aver il Comune di Catania illegittimamente revocato in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, sulla base dell’erroneo parere espresso dall’Anac, assumendo « come presupposto della presunta illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Agoraa l’assimilazione della categoria OG11 al regime normativo restrittivo previsto per la categoria OG2, escludendo anche per la categoria OG11 l’operatività del regime di qualificazione del cumulo alla rinfusa » (pag. 22 del ricorso), citando a proprio supporto un unico precedente giurisprudenziale, superato dalla più recente giurisprudenza;

iii) violazione dei principi in materia di autotutela, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione, per aver il Comune di Catania illegittimamente revocato in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, sulla base di un parere non vincolante reso dall’Anac, conformandosi apoditticamente a tale parere, senza motivare in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottese alla revoca in autotutela, considerato che l’aggiudicazione era stata disposta proprio “ al fine di procedere celermente alle fasi di affidamento e esecuzione dell’appalto a rischio di definanziamento dei fondi assegnati […]”.