CGARS, sez. I, sentenza 2018-04-30, n. 201800252

Pubblicato il 30/04/2018

N. 00252/2018REG.PROV.COLL.

N. 01017/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1017 del 2017, proposto dalla E F M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato V C, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Belgio, 20;

contro

Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Amore, 10;

nei confronti

Gimas s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO n. 2548/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 aprile 2018 il Cons. N G e uditi per le parti gli avvocati V C e Giuseppe Innocenti, questo secondo su delega dell'avv. Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La s.r.l. E F M impugnava, con ricorso al T.A.R. per la Sicilia, il provvedimento della Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù del 13 settembre 2017 con il quale era stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore della gara relativa alla fornitura biennale di dispositivi per la biopsia prostatica – lotto 3 (aghi ecogeni tipo chiba), nonché l’aggiudicazione della stessa gara alla Gimas s.r.l., seconda classificata;
veniva altresì richiesta la declaratoria dell'inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata, e del diritto della ricorrente al subentro nella sua esecuzione, con riserva di una successiva azione per il risarcimento dei danni per equivalente.

La revoca impugnata, disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, era stata motivata in ragione dell’avvenuta risoluzione per inadempimento il precedente 11 settembre 2017, vale a dire solo due giorni prima, di un precedente contratto di fornitura di dispostivi medici stipulato tra le parti il 13 ottobre 2015.

Il ricorso era affidato alle seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – violazione e falsa applicazione delle linee guida dell’ANAC n. 6/2016 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

In sostanza, la ricorrente deduceva che la risoluzione del precedente contratto non poteva integrare un “ grave illecito professionale ”, quale causa giustificativa della revoca della nuova aggiudicazione, in quanto era stata impugnata davanti al Tribunale civile di Termini Imerese (udienza di citazione 25/2/2018), mentre l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 presuppone che la risoluzione per inadempimento non sia stata contestata in giudizio.

L’Amministrazione e la controinteressata, benché ritualmente intimate, non si costituivano in giudizio.

2 Il Tribunale adìto con la sentenza n. 2548/2017 in epigrafe, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 C.P.A., respingeva il ricorso, reputandolo infondato.

3 Seguiva avverso tale sentenza la proposizione del presente appello da parte della società soccombente, che riproponeva le proprie domande e doglianze e sottoponeva a critica gli argomenti con cui il Tribunale le aveva disattese.

Questo Consiglio con ordinanza n. 14 del 10-12 gennaio 2018 accoglieva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, ritenendo che apparisse “ meritevole di favorevole valutazione, in presenza di una risoluzione contrattuale sub iudice, la censura della società ricorrente di difetto di motivazione, da parte della Stazione appaltante, in ordine all’integrità/affidabilità della medesima concorrente ”.

Nel prosieguo del giudizio la Stazione appaltante si costituiva in resistenza all’impugnativa, deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

L’appellante con successiva memoria riprendeva, per converso, i propri argomenti e rilievi critici, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza dell’11 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

4 L’appello è fondato nei termini che verranno esposti.

5 Ai fini di causa viene in rilievo la previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, che per quanto qui rileva stabilisce: “ Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni … qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni… ”.

Il Giudice di prime cure con la propria sentenza ha osservato per un verso, sul piano esegetico, che l'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nel citato art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa ma solo esemplificativa, in quanto mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra Amministrazione e operatore economico, consentendo quindi di attribuire rilevanza a ogni tipologia di illecito che per la sua gravità sia in grado di minare l’integrità morale e professionale del secondo. Per altro verso, con più specifico riferimento alla concreta vicenda, che “ l’inadempimento (incontestato) posto in essere dalla ricorrente in ordine al precedente contratto di forniture ha dato luogo non solo alla risoluzione del contratto (oggetto di contestazione davanti all’a.g.o.), ma anche all’applicazione di una penale, rispetto alla quale non vi è contestazione nell’an, ma solo nel quantum ”.

Da ciò la conclusione del T.A.R. della legittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta dalla Stazione appaltante.

6 Il Consiglio ritiene che le critiche mosse avverso la così motivata decisione meritino accoglimento, con particolare riferimento al mancato esame da parte del Tribunale della fondata censura di difetto d’istruttoria e, soprattutto, di motivazione della revoca di aggiudicazione oggetto di controversia.

6a L’esame della causa richiede però innanzitutto delle opportune premesse.

La ricorrente nella vigenza del precedente contratto del 13 ottobre 2015 ebbe a subire, per ritardi nell’esecuzione delle forniture, una prima applicazione di penali con nota del 10 maggio 2017 per l’importo di euro 2.143,26, e una seconda con nota dell’11 settembre 2017 per l’ammontare di euro 6.613,53.

Con la stessa seconda nota veniva altresì disposta, in forza dei medesimi ritardi colpiti contestualmente da penale, la risoluzione del contratto.

Due giorni dopo, con provvedimento del 13 settembre 2017 la Fondazione Istituto G. Giglio disponeva a carico dello stesso operatore la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore (risalente al precedente giorno 5) della gara relativa all’affidamento di una nuova fornitura.

La motivazione che la Stazione appaltante poneva a base del proprio atto di revoca era la seguente: “ Considerato che … con nota … del 11/9/2017, questa Fondazione, a causa di reiterate inadempienze contrattuali relative all’affidamento di precedenti forniture di dispositivi medici di cui al contratto … del 13/10/2015, è stata costretta a procedere all’emissione di un atto di revoca a carico della ditta E. Fiore Mancini s.r.l., con altresì gravi disagi per i dovuti approvvigionamenti essenziali per la continuità assistenziali;