CGARS, sez. I, sentenza 2015-01-21, n. 201500051

N. 00051/2015REG.PROV.COLL.

N. 00326/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2008, proposto da D'NN IO, rappresentato e difeso dall'avv. IO Chimera, con domicilio eletto presso IO Chimera in Palermo, Via F. Lo Jacono 91;

contro

Fondazione (Già Ente Autonomo) Teatro SI, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Palermo, Via De Gasperi, n. 81;

per la riforma

della sentenza del TAR Sicilia – Palermo, Sezione II n. 48/2008, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2014 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati Chimera e Pignatone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso innanzi al TAR l’odierno appellante - dipendente del Teatro SI di Palermo sino al 30 novembre 1994 - chiedeva il riconoscimento del diritto ad aver computato, nel calcolo dell’indennità di anzianità e del trattamento di fine rapporto, il compenso percepito per le attività promozionali svolte alle dipendenze del Teatro con conseguente condanna al pagamento delle relative somme.

Il TAR Palermo, con la sentenza impugnata, respingeva il ricorso sia in ragione del peculiare regime del rapporto di lavoro sia per le caratteristiche delle attività promozionali non contraddistinte, secondo il giudice di primo grado, dalla continuità, obbligatorietà e determinatezza.

Proponeva appello l’interessato; in vista dell’udienza pubblica, il D’NN rilevava che questo Consiglio, in fattispecie analoga, aveva accolto il ricorso.

Si costituiva l’ente chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Consiglio, con ordinanza 29 luglio 2014 n. 458, disponeva incombenti istruttori.

Quindi all’udienza pubblica del 10 dicembre 2014 la causa passava in decisione.

DIRITTO

Con la decisione impugnata il TAR ha respinto il ricorso dell’odierno appellante perché nel rapporto di impiego pubblico (e tale sarebbe per la sentenza il rapporto del ricorrente-appellante alle dipendenze del Teatro, si vedano pagg. 4 e 6 della sentenza del TAR) non sarebbe applicabile l’art. 2120 c.c. (concernente solo il lavoro privato) e perché il compenso per le attività promozionali sarebbe assimilabile al compenso per lavoro straordinario e, dunque, non computabile nei termini richiesti dall’appellante.

Con il primo motivo di appello l’interessato deduce l’erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui avrebbe qualificato come pubblico impiego il rapporto di lavoro alle dipendenze del Teatro. Per l’appellante, invece, l’art. 6, comma 2, l. 312/1984 e l’art. 3 d.l. 450/1987 sarebbero chiari nel senso di applicare la disciplina privatistica.

Con il secondo motivo di appello poi deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non avrebbe riconosciuto, tra l’altro ai sensi degli artt. 36 Cost. e 2120 c.c., le caratteristiche della predeterminazione, continuità e obbligatorietà, al compenso percepito per la detta attività promozionale.

Per la trattazione dell’appello, in via preliminare, va detto che l’ente appellato con la memoria del 15 maggio 2014 ha chiesto il rigetto dell’appello (pur conoscendo il precedente in senso opposto di questo Consiglio) facendo rilevare che l’attività promozionale era solo proposta ai dipendenti e che il compenso non era gravato dall’onere di alcun contributo previdenziale “così che il riconoscimento della richiesta avversaria finirebbe per comportare una locupletazione del tutto ingiusta del ricorrente” (pagina 2 della memoria del 15 maggio 2014).

L’Ente, a seguito dell’ordinanza istruttoria di questo Consiglio, in data 24 ottobre 2014 ha prodotto documentazione (l’indice riporta quattro allegati: la nota 11 luglio 1972, prot. 3392, il ruolo competenze, l’art. 43 CCNL e l’art. 26 CCNL), ma, con comportamento da valutare ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a., non ha ritenuto di fornire i chiarimenti richiesti con l’ordinanza 458/2014. Sugli aspetti richiesti dall’ordinanza istruttoria si è invece soffermato, con argomentazione condivisibili nei termini che appresso si specificheranno, l’appellante con la memoria del 10 ottobre 2014.

Per il Consiglio, anche in ragione di un precedente in termini (C.G.A., 7 ottobre 2008 n. 853), l’appello è fondato. Con sentenza 7 ottobre 2008 n. 853, infatti, questo Consiglio ha così deciso:«… Nella controversia in esame - avente ad oggetto la riconducibilità dei compensi per attività promozionale fra le poste da prendere in considerazione ai fini della determinazione dell’indennità di anzianità e del trattamento di fine rapporto del professore d’orchestra dipendente dall’Ente lirico Teatro SI di Palermo, successivamente trasformato in Fondazione di diritto privato - occorre tenere conto della particolare disciplina del rapporto, fissata, innanzitutto dalla legge 13 luglio 1984 n. 312, che, nel disporre interventi straordinari ed integrativi in favore degli enti lirici e delle istituzioni musicali assimilati, ha disposto che “il trattamento economico e normativo del personale dipendente dagli enti autonomi lirici e dalle istituzioni concertistiche assimilate è regolato da contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra una delegazione dei predetti enti ed istituzioni, espressa