CGARS, sez. I, sentenza 2020-07-16, n. 202000605

Pubblicato il 16/07/2020

N. 00605/2020REG.PROV.COLL.

N. 01200/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1200 del 2016, proposto da
Sbv- Sindacato Branche Visita, Centro di Diagnostica Cardiovascolare del Dott. Achille Giuseppe &
C. s.r.l., Diagnostica Cardiovascolare Dr. Salvatore Gibiino s.r.l., Punto Cuore Dr. Salvatore Grillo s.r.l., Cuore Sano Dr. La Mantia Rosalia s.r.l., Centro Cardiodiagnostico Check Up Dr. Luna Alessandra s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato S A, con domicilio eletto presso lo studio Maria Varvaro in Palermo, via R Wagner, n. 9;

contro

Assessorato regionale alla salute, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6;

nei confronti

Azienda sanitaria provinciale di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Fiorella Russo, con domicilio presso il Consiglio di Giustizia Amministrativa in Palermo, via F. Cordova, n. 76;

Cardiomed non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 2490/2016, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato regionale alla salute e della Azienda sanitaria provinciale di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il d.l. n. 18/2020 conv. in l. n. 27/2020;

Relatore il Cons. E M A N nell'udienza di smaltimento del giorno 29 maggio 2020, svoltasi in videoconferenza e senza la partecipazione dei difensori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. E’ appellata la sentenza di cui in epigrafe con cui è stato rigettato il ricorso e i motivi aggiunti proposti dagli odierni appellanti.

1.1. Va premesso in fatto quanto appresso:

Il sindacato “Branche a Visita”, organizzazione di categoria rappresentativa dei professionisti e delle strutture accreditate col S.S.N e gli altri appellanti, strutture accreditate e contrattualizzate col S.S.R. in primo grado hanno impugnato il decreto dell'Assessore della salute del 24.12.2015 avente ad oggetto " Determinazione degli aggregati di spesa per l'assistenza specialistica da privato- anno 2015 .”.

Tale decreto era impugnato relativamente:

A) agli articoli uno e due così come sostituiti dall' articolo uno del decreto dell'Assessore della salute del 20.1.2016 avente ad oggetto "Rettifica del D.A. n. 2336 del 24.12.2015. " Determinazione degli aggregati di spesa per l'assistenza specialistica da privato- anno 2015 ." nella parte in cui determina nel rispetto degli aggregati provinciali i criteri per la determinazione dei budget individuali previa verifica, per ogni struttura, della " spesa consuntivata " per l'anno 2014 comprensiva della spesa per i non residenti come di seguito:

1) se la "spesa consuntivata" è minore rispetto al "budget" assumere quale dato di riferimento della struttura la "spesa consuntivata" a cui applicare la decurtazione dell’1% prevista dal decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 125;

2) se la "spesa consuntivata" è superiore rispetto al "budget", assumere quale dato di riferimento della struttura il "budget" a cui applicare la decurtazione dell'1% di cui al suddetto d.l. n. 78/2015;

B) relativamente allo schema di contratto allegato B) al D.A. 24.12.2015 nella parte in cui nelle premesse dispone che “l'aggregato di spesa assegnato all'Azienda sanitaria provinciale di …per l'anno 2015 è pari ad euro…inclusi i contributi previdenziali di legge, ove previsti a carico dell'Azienda committente” e tiene conto del recupero da parte di quest'ultima della quota di compartecipazione fissa di € 10,00 per ricetta - introdotta con la legge del 15 luglio 2011, n. 111, articolo 17, comma 6.

Con motivi aggiunti gli odierni appellanti impugnavano anche i contratti del 5 aprile 2016 predisposti dall'ASP di Catania in pedissequa esecuzione del decreto deducendone la illegittimità derivata.

In diritto, gli odierni appellanti lamentavano in primo grado:

I) Violazione dell'art. 25, comma 4, della l.r. 14 settembre 2009, n. 5.

L'Assessorato regionale della salute avrebbe avviato il confronto con le organizzazioni rappresentative delle strutture sanitarie, ma non avrebbe condotto una vera e propria trattativa e concluso un accordo.

II) Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, disparità di trattamento.

La "spesa consuntivata", assunta quale base di calcolo del budget individuale, non era rappresentativa del livello di attività della struttura, in quanto dipendente da un elemento variabile, non determinabile a priori, costituito dal numero di pazienti con esenzione.

III) Eccesso di potere sotto il profilo dell'irrazionalità conseguente all'impossibilità della previsione. Il riferimento all'ipotesi della "spesa consuntivata" superiore al "budget" sarebbe di impossibile realizzazione.

IV) Violazione degli artt. 1, 8, comma 5, 8 bis , 8 quate r, 8 quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992. Soglia minima del fabbisogno. Rispondenza delle strutture al fabbisogno.

Sarebbe illegittima la previsione della decurtazione dal budget di quanto riscosso a titolo di compartecipazione dall'utente.

Non si sarebbe tenuto conto del fatto che esiste una soglia minima di fatturato al di sotto della quale le strutture sanitarie non riescono a garantire un servizio adeguato.

V) Violazione: dell'art. 8 bis , comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992;
dell'art. 5, comma 4, della l.r. n. 5 del 14 settembre 2009;
del principio di libera scelta e di concorrenza tra le strutture private.

Lo svincolamento del budget dall'effettiva produttività falserebbe la concorrenza e svuoterebbe di contenuto il diritto di scelta degli utenti.

VI) Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento

VII) eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà e dell'irrazionalità.

Sussisterebbe contraddittorietà tra il decreto e il modello di contratto da stipulare con le strutture sanitarie nella parte relativa alla quantificazione degli aggregati a netto del ticket, della quota ricetta e al lordo dei contributi previdenziali.

2. Avverso la sentenza che ha disatteso le superiori censure sono prodotti i seguenti motivi di appello:

I) Violazione dell’art. 25 co. 4 della l.r. n. 5 del 14.4.2009

Gli appellanti asseriscono che, contrariamente a quanto previsto dalla norma rubricata, l’Assessorato regionale della salute non avrebbe instaurato con le OO.SS. di categoria una vera e propria trattativa finalizzata a determinare il contenuto del decreto assessoriale impugnato, ma soltanto, come riportato nella verbale della seduta del 22.12.2015, un mero confronto con le organizzazioni rappresentative delle strutture sanitarie che, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza gravata, non poteva ritenersi equivalente ad accordo o intesa.

II) Violazione dell’art. 9 del d.l. n. 78 del 19.6.2015 – eccesso di potere- illogicità ed irrazionalità – disparità di trattamento –sviamento

Con il secondo motivo di appello (esaminato dalla sentenza unitamente al VI ritenuto identico) gli appellanti contestavano la scelta utilizzata per la determinazione dei budget individuali del criterio della “spesa consuntiva”, a scapito del criterio della “spesa storica”, in quanto tale scelta comporterebbe disparità di trattamento e contrazione della libera concorrenza tra le strutture private.

Sostengono che, a mente della norma sopra richiamata, il criterio della contrazione della spesa era da ritenersi inderogabile solo per la determinazione dei tetti massimi di aggregati di spesa regionale e provinciale, in specie dichiaratamente non contestati, ma non per la determinazione dei budget individuali rispetto ai quali residuava la piena discrezionalità dell’Amministrazione.

Sul punto richiamano l'art. 15, comma 14, del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135 per sottolineare che la disposizione non escludesse la possibilità di una differente riduzione dell'importo e del volume di acquisto relativamente ai contratti stipulati con le varie strutture private accreditate e che dunque non sussisteva alcun obbligo di scegliere il criterio della spesa consuntivata né tanto meno di operare un taglio lineare dell' 1% indifferentemente a tutti i soggetti accreditati, dovendo l’Amministrazione invece porre in essere adeguata istruttoria e motivare le proprie determinazioni.

III) Violazione degli artt. 8 comma 5 -8 bis – 8 quater -8 quinquies del d.lgs. n. 502/1992 – soglia minima di efficienza – rispondenza delle strutture al fabbisogno

Gli appellanti contestano, sotto un primo profilo, l'illegittimità della decurtazione dal budget di quanto riscosso a titolo di compartecipazione dall'utente, sotto un secondo profilo, che l’Amministrazione e la sentenza non avrebbero tenuto conto della soglia minima di fatturato al di sotto della quale le strutture sanitarie non riuscirebbero a garantire un servizio adeguato.

Il Tar dunque non avrebbe considerato (quarto motivo di censura in primo grado) il rilievo che il criterio della spesa consuntivata annullava la reale produzione delle prestazioni erogate nel 2014 e che la detrazione della quota ricetta, che benché effettivamente erogata poteva costituire un costo, e che pertanto il budget del 2015 secondo il criterio scelto dall'assessorato sarebbe condizionato da una tassa.

Sostengono che Il Tar in base a quanto previsto dell'art. 8 quinquies del d.lgs. n. 502/1992 avrebbe dovuto rilevare che:

a) la Regione doveva assicurare i livelli essenziali di assistenza anche mediante le strutture private accreditate;

b) le prestazioni devono essere retribuite dall'ASP indipendentemente dalla compartecipazione alla spesa sanitaria dell’utente, e che le quote ricetta dei paganti ticket vengono riscosse dalle strutture per conto dell'ASP e quindi non in nome proprio;

c) l'ammontare delle prestazioni erogate era quello risultante dal contratto secondo la valorizzazione in applicazione dei valori tariffari da verificare a consuntivo sulla base dei risultati raggiunti e delle attività effettivamente svolte che avrebbero potuto essere annullate dalla scelta del criterio di determinazione del budget;

d) infine che il criterio della diminuzione annua del budget, anche oltre la soglia minima di fatturato, non avrebbe potuto garantire l’efficienza delle strutture e la loro rispondenza al fabbisogno.

IV) Violazione dell’art. 8 bis co. 2 del d.lgs. n. 502/1992 –violazione dell’art. 5 co. 4 della l.r. n. 5 del 14.4.2009- violazione del principio di libera scelta e di concorrenza tra strutture private.

Il Tar avrebbe erroneamente ritenuto che le censure poste dagli appellanti riguardassero “ interessi che possono essere tutelati esclusivamente nei limiti in cui sono compatibili con l'obiettivo di contenimento della spesa ” senza considerare che il criterio della spesa consuntivata, imposto dalla norma nazionale, atteneva alla formazione dell'aggregato regionale (e quindi a quelli provinciali) e cioè alla spesa complessiva per il settore della sanità in questione e che dunque l’averlo riportato anche per la determinazione dei budget individuali non rispondeva alle esigenze di tutela della salute pubblica.

Sostengono che 1'art. 8 bis, co. 2 del d.lgs. n. 502 /1992 tenderebbe a sollecitare una sana competizione tra strutture private accreditate mediante la libera scelta da parte dei cittadini del luogo di cura e dei professionisti nell'ambito dei soggetti accreditati con cui siano stati definiti appositi accordi contrattuali e che lo stesso scopo si prefiggerebbe anche la disposizione regionale dettata dall' art. 5 co. 4 della l.r. n. 5/2009 allorché relaziona i criteri per la determinazione dei budget all'esigenza di assicurare, nei limiti massimi dei tetti di spesa provinciali, la libertà di scelta dell'utente.

In ragione di quanto sopra doveva ritenersi che la libertà di scelta del cittadino potesse essere garantita solo mantenendo l’efficienza della struttura e non penalizzandola attraverso dati contabili scevri dalla realtà.

Reiterano infine le censure di illegittimità derivate rivolte nei confronti dei contratti stipulati nel mese di aprile 2016.