CGARS, sez. I, sentenza 2023-02-13, n. 202300131

Pubblicato il 13/02/2023

N. 00131/2023REG.PROV.COLL.

N. 00651/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 651 del 2022, proposto da
Azienda sanitaria provinciale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G L V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Pindemonte 88 Uoc Legale;

contro

Medicair Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L G, S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sapio Life s.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 1983/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Medicair Sud S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il Cons. S R M e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la deliberazione del Direttore generale dell’Asp di Palermo 10 dicembre 2021 n. U1524, recante “ Approvazione regolamento e tariffario per la fornitura temporanea in service di medical device per la terapia respiratoria ed esercitazione dei muscoli respiratori allegato 5 elenco 2B ”.

2. Medicair Sud s.r.l., operatore economico del settore, ha impugnato la suddetta delibera e i relativi allegati, oltre che la nota 15 dicembre 2021 prot. 2620 dell’ASP Palermo.

3. Il Tar Sicilia – Palermo, con sentenza 16 giugno 2022 n. 1983, ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati.

4. L’Asp di Palermo ha appellato la sentenza davanti a questo CGARS con ricorso n. 651 del 2022.

5. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti Medicair Sud s.r.l. e Regione Siciliana.

6. All’udienza dell’11 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato.

8. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che il provvedimento impugnato “ realizzerebbe sostanzialmente il superamento della procedura di gara camuffandola attraverso oggettive ragioni giustificatrici ”.

L’argomentazione spesa dal Tar non terrebbe conto delle seguenti circostanze:

- il d.p.c.m. 12 gennaio 2017, recante “ Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza ”, che disciplina la fornitura di ausili per le persone con disabilità: nel decreto sarebbero contemplati gli aggiornamenti sia dei criteri generali (art. 17) e dei destinatari delle prestazioni (art. 18), sia degli elenchi degli ausili erogabili e delle modalità di erogazione (art. 19 allegati 5 e 12).

- “ mentre le procedure ordinarie di acquisto possono adattarsi a beni e servizi standardizzabili e acquistabili sul mercato “libero”, lo stesso principio non può valere per quei beni e servizi che necessitano di specifiche competenze per poter essere erogati ”, come i dispositivi/ausili per le persone con disabilità, in ordine ai quali “ l’art. 1, comma 2, Decreto ministeriale 27 agosto 1999, n. 332 prevedeva modifiche eseguite da un tecnico abilitato su prescrizione di un medico specialista ed un successivo collaudo da parte dello stesso, affinché gli stessi potessero essere consegnati ad un determinato paziente, rispettandone le esigenze individuali ”;

- il rischio di “ gare generaliste ” per i pazienti è quello di non poter fruire del presidio su misura che maggiormente si addice alla propria situazione di disabilità;

- “ al fine di evitare il rischio di forniture non rispondenti alle necessità – con conseguente prolungamento dei tempi di erogazione, inefficienze e possibili contenziosi – si rende necessario operare una scelta ragionata tra diversi modelli, pur appartenenti alla medesima o alle medesime tipologie ”: “ in questa direzione è orientato l’art. 30 bis della legge 21 giugno 2017, n. 96 ”, il quale stabilisce che “ al fine di assicurare che, nell’erogazione dell’assistenza protesica ai disabili, i dispositivi protesici indicati negli elenchi 2A e 2B dell’allegato 5 al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 12 gennaio 2017 e identificati dai codici di cui all’allegato 1 bis al presente decreto siano individuati e allestiti ad personam per soddisfare le specifiche esigenze degli assistiti con disabilità grave e complessa, le regioni adottano procedure ad evidenza pubblica che prevedano l’intervento di un tecnico abilitato che provveda all’individuazione e alla personalizzazione degli ausili, con l’introduzione delle modifiche necessarie ”.

- “ anche la Consip, ovvero la centrale di acquisto per la pubblica amministrazione a livello centrale, nel documento denominato “Acquisti in Rete della P.A. – Linee guida per la compilazione delle schede tecniche per la fornitura di prodotti e di servizi relativi agli ausili tecnici per persone disabili – aggiornamento aprile 2018”, segnalava che gli ausili per disabili con necessità di personalizzazione non rientrano nelle tabelle merceologiche secondo le quali si procede alle ordinarie procedure di acquisto ”;

- “ la procedura amministrativa adeguata per conseguire l’obiettivo di cui sopra è individuata nel Dpcm 12 gennaio 2017, nel cui allegato 12, all’articolo 2 stabilisce che per l’erogazione degli ausili su misura le Regioni e le ASL possono assicurare le prestazioni avvalendosi di soggetti iscritti al registro istituito presso il Ministero della Salute (ai sensi dell’articolo 11, comma 7, del Decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46) e accreditati dalle Regioni ai sensi della normativa vigente, previa verifica del possesso dei requisiti ”.

L’appellante ha quindi rappresentato come “ le Regioni possono certamente farsi promotrici presso il Governo affinché siano riviste le procedure attraverso cui è assicurata l’erogazione di ausili alle persone con disabilità e individuare percorsi che consentano di mantenere le tariffe e le modalità di erogazione di cui al DM n. 332/1999 ”.

L’appellante ha altresì aggiunto che non è irrilevante la situazione emergenziale derivante dal Covid-19.

La Commissione europea, con comunicazione primo aprile 2020, avrebbe “ chiarito il quadro normativo in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa al Covid-19, facoltizzando ad:

- avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette;

- ricorrere, quando tali margini di manovra non fossero sufficienti, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione;

- ricorrere all’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza ”.

Secondo quanto riferito dall’appellante “ l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato rimane l’eccezione ed è applicabile se solo un’impresa è in grado di fornire i risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza ”.

Nella ricerca di soluzioni alternative e nell’interazione con il mercato, le Amministrazioni “ possono procedere a:

a) contattare i potenziali contraenti, nell’UE e al di fuori dell’UE, telefonicamente, via e-mail o di persona;

b) incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;

c) inviare rappresentanti direttamente nei paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono provvedere a una consegna immediata;

d) contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della produzione ”.

8.1. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha rilevato come l’affidamento diretto disposto tramite gli atti impugnati non sia sorretto da giustificazioni oggettive. L’appellante ha in particolare sostenuto che il regolamento e la delibera n. 1524 del 2021 non disporrebbero alcun affidamento diretto, in quanto il primo si limiterebbe a predeterminare le tariffe di noleggio dei dispostivi medici, mentre la delibera non avrebbe natura di “atto finale” in quanto non prevedrebbe l’impegno di spesa espressamente richiesto dall’art. 49 della legge istitutiva del ssn.

8.2. Con il terzo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha affermato che i provvedimenti impugnati si pongono in conflitto con il Trattato UE in quanto non garantiscono un livello di pubblicità idoneo ad assicurare l’apertura del mercato alla concorrenza nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure, asserendo che nelle premesse della delibera n. 1524 del 2021 viene comunque affermato che l’Amministrazione si è prioritariamente ispirata ai principi di trasparenza e anticorruzione.

8.3. Con il quarto motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che il provvedimento annullato violi il d.p.c.m. 12 gennaio 2017 mentre nell’atto impugnato non è in discussione l'obbligo della procedura selettiva atteso che esso si limita a fissare le regole per addivenire al successivo procedimento di gara.

8.4. Con il quinto motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha tenuto conto del fatto che è stata effettuata dall’Amministrazione una comparazione delle tariffe vigenti in altre regioni per ciò che riguarda i prezzi di mercato dei medical device de quo e dei relativi materiali di consumo, senza la previsione di un termine di presentazione delle offerte, “ proprio perché trattasi di una semplice comparazione e nella considerazione che non c’è gara ”.