CGARS, sez. I, sentenza 2022-12-29, n. 202201322

Pubblicato il 29/12/2022

N. 01322/2022REG.PROV.COLL.

N. 00455/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 455 del 2022, proposto da
I.Me.Va s.p.a. – Industria Meccanica Varricchio, Ital Sem s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati L C e M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio per Le Autostrade Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni soc. cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

via Vai Road s.r.l., Nuova Ises s.r.l., Nevada s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 1327/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio per Le Autostrade Siciliane e di Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni soc. cons. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 il Cons. S R M e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara esperita dal Consorzio per le autostrade siciliane (di seguito: “CAS”) per l’affidamento dei “ lavori di riqualificazione ed integrazione dei sistemi di sicurezza stradale (barriere longitudinali, terminali e transizioni, varchi apribili) della tratta A/18 Messina-Catania ” (CIG 8924929C64;
CUP B47H19000540005), importo € 8.452,554,42.

2. Consorzio Stabile S.A.C. - Costruzioni società consortile a r.l. (di seguito: “Consorzio stabile SAC”) hanno impugnato i seguenti atti: - decreto dirigenziale n. 700 in data 13 dicembre 2021, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione;
- provvedimento di aggiudicazione in favore del raggruppamento tra IMEVA s.p.a. e ITAL SEM s.r.l. (di seguito rispettivamente “Imeva” e “ITAL SEM”);
- provvedimento di ammissione alla gara del raggruppamento tra Imeva e ITAL SEM;
- verifica dei requisiti, ove intervenuta;
- giudizio di congruità dell’offerta presentata dal raggruppamento tra Imeva e ITAL SEM;
- provvedimento di ammissione alla gara del raggruppamento tra VIA VAI ROAD s.r.l., NUOVA ISES s.r.l e NEVADA s.r.l. (di seguito rispettivamente: “Via vai road”, “ Nuova Ises” e “Nevada”)

3. Il Tar Sicilia- Catania ha accolto il ricorso con sentenza 13 maggio 2022 n. 1327.

4. Imeva - Industria Meccanica Varricchio, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con ITAL SEM, e ITAL SEM hanno appellato detta sentenza davanti a questo CGARS con ricorso n. 455 del 2022.

5. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Consorzio per le autostrade siciliane e il Consorzio stabile SAC.

6. All’udienza del 14 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è fondato.

8. Si premette che il Tar, con sentenza n. 1327 del 2022, ha ritenuto fondato il primo motivo di ricorso e, per l’effetto, ha annullato “il decreto dirigenziale n. 700 in data 13 dicembre 2021, il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM S.r.l., il provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l., il giudizio di congruità dell’offerta presentata dall’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM e il provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra VIA VAI ROAD S.r.l., NUOVA ISES S.r.l e NEVADA S.r.l.”

8.1. Detto capo della sentenza è stato impugnato con il ricorso qui in decisione.

8.2. Con memoria depositata il 8 giugno 2022 Consorzio stabile SAC ha riproposto le ulteriori doglianze dedotte in primo grado.

8.3. Il Collegio procede preliminarmente a esaminare l’appello e, in ragione della fondatezza del medesimo e della conseguente reiezione del primo motivo del ricorso al Tar, scrutina successivamente i motivi riproposti da parte appellata, già ricorrente in primo grado, non esaminati nel precedente grado di giudizio.

9. Con unico motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha accolto la censura di violazione dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016, avendo ritenuto che la prima e la seconda classificata dovevano essere escluse dalla gara per una situazione di collegamento sostanziale e violazione del principio di segretezza delle offerte.

9.1. Il motivo è fondato.

9.2. L’asserito collegamento rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 riguarda i raggruppamenti che si sono classificati al primo e al secondo posto della graduatoria e che sono costituiti, rispettivamente da Imeva (capogruppo) e ITAL SEM (raggruppamento primo classificato) e da Via vai road (capogruppo), Nuova Ises e Nevada (raggruppamento secondo classificato).

L’art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore che “ si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codici civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ”.

Sulla causa escludente fondata sulla ricorrenza di un unico centro decisionale si è pronunciata la Corte di Giustizia con sentenza 19 maggio 2009 pronunciata nella causa C-538/07, stabilendo, in riferimento all’art. 34 ultimo comma del d. lgs. n. 163 del 2006, che “ Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara”.

Da quel momento la normativa nazionale (riformulata nei termini sopra richiamati dal d. lgs. n. 50 del 2016) è stata letta nel senso che “ una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione dalla procedura non in via automatica ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate ” (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2022 n. 48).

L’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio.

Innanzitutto deve essere verificata la sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.

Esclusa tale forma di controllo, deve essere scrutinata l'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte.

Ove tale relazione sia accertata, deve essere accertata la verifica dell’esistenza di un “ unico centro decisionale ” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019 n. 69 e 10 gennaio 2017 n. 39).

Il predetto accertamento deve quindi far ritenere che sia comprovata “ l’unicità del centro decisionale al quale siano riconducibili le offerte ” e non anche sussistenza dell’unicità del centro decisionale al quale siano riconducibili le offerte e “ non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene ” (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2022 n. 48).

Sul punto il Collegio, discostandosi dall’argomentazione giuridica spesa nella richiamata sentenza n. 48 del 2022 (ma non dalla ratio decidendi ), ritiene che la fattispecie escludente de quo si contraddistingua per un profilo di concretezza che lo differenzia dalle fattispecie di pericolo presunto.

Invero nel caso di specie la disposizione è contemplata nella direttiva n. 24/2014/UE e in particolare dall’art. 57 par. 4 lett. d), laddove si mette in relazione la sottoscrizione di accordi all’idoneità a “ falsare la concorrenza ”.

Le norme eurounitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state infatti adottate nell’ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla concorrenza.

Nel contesto di un mercato interno unico e di concorrenza effettiva, è nell’interesse del diritto UE che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto (Corte Giust. 19 maggio 2009, in C-538/07).

Pertanto “ sarebbe contraria ad un’efficace applicazione del diritto comunitario l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico ”. Una soluzione siffatta, infatti, ridurrebbe notevolmente la concorrenza (Corte Giust. 19 maggio 2009, in C-538/07).

Non si può pertanto estendere il divieto di partecipazione “ alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure ” (Corte Giust. 19 maggio 2009, in C-538/07).

Piuttosto, è necessario, e sufficiente (a fini escludenti), accertare che “ il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte ” (Corte Giust. 19 maggio 2009, in C-538/07).

La Corte di Giustizia ha ribadito il concetto con una più recente pronuncia, affermando la necessità di “ accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura ”, sul presupposto che “ il mero fatto che delle offerte come quelle di cui al procedimento principale siano state sottoscritte dalla stessa persona, ossia dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia […] , non può giustificare la loro esclusione automatica dall’appalto pubblico in questione ” (Corte Giust. 8 febbraio 2018, in C-144/17).

L’art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 va letto alla luce della normativa europea, così come interpretata dalla Corte di Giustizia, anche in ragione del divieto di gold plating di cui alla legge n. 11 del 2016, art. 1 comma 1 lett. a), di delega al Governo per l’adozione del codice dei contratti pubblici, poi attuata con il d. lgs. n. 50 del 2016.

Sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che “ ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio , segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso – ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro ” (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2017 n. 496).

Pertanto il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall’altro lato, l’effettiva competizione fra i partecipanti.

Di talché, se si richiede, in uno con la Corte di Giustizia, che vi sia stata un’influenza sul contenuto delle offerte affinché il collegamento fra le imprese partecipanti ne comporti l’esclusione, la lesione dell’interesse alla concorrenza deve essere effettiva, così enucleando un istituto di pericolo concreto e non di pericolo presunto.

Invero, se anche la presentazione di più offerte decise da un medesimo centro di interessi non ha comportato un’alterazione del risultato della gara, è quanto meno necessario che le offerte concretamente presentate siano state il frutto dell’accordo fra i competitors , di talché risulti quanto meno alterata la tensione verso il punto di massima efficienza del sistema (cui lo strumento della gara comunque aspira), che presuppone la parità fra le parti e la segretezza delle offerte.

Così inquadrato in termini generali, alla luce della giurisprudenza eurounitaria, il tema dell’unico centro decisionale, può essere scrutinato il caso controverso.

Gli indici presuntivi indicati dal giudice di primo grado non risultano sufficienti per ravvisare l’“unico centro decisionale” al quale ricondurre le offerte presentate dai due raggruppamento concorrenti.

Il Tar ha ritenuto significativa la circostanza che il socio di maggioranza della ITAL SEM (mandante di Imeva) sia il fratello dell’amministratore unico della Nuova Ises (mandante Via vai road) e che il padre di tali soggetti sia il socio unico di quest’ultima, tanto più che “ i due fratelli risiedono nella medesima abitazione, pur avendo la controinteressata affermato - ma non provato - che essi dimorano in luoghi differenti ”.

Nondimeno emerge dai certificati di residenza depositati in primo grado che il primo, Benito Imparato, risiede in Via Paolo Riverso n. 99 e il fratello, Salvatore Imparato, in Viale Olimpico n. 120.

Pertanto il dato di fatto (noto) posto alla base della deduzione logica non risulta corretto.

A ciò si aggiunge che:

- i due fratelli ricoprono rispetto alle società interessate ruoli differenti;

- le due società coinvolte nell’asserito collegamento escludente rappresentano le mandanti dei rispettivi raggruppamenti, rivestendo pertanto un ruolo non determinante nei rispettivi assetti;

- sono ammesse dalla stessa parte appellata le comuni origini familiari dell’attività di impresa.

In particolare, quanto a questo ultimo aspetto, la circostanza che, nell’ambito di una medesima famiglia, siano condotte due imprese appartenenti al medesimo settore di mercato non può essere di per sé stigmatizzata. Se si ammette che possano essere gestite da due fratelli due imprese concorrenti, ne deve essere anche consentita la competizione nell’ambito delle gare pubbliche. Che, altrimenti, una delle due rimarrebbe pregiudicata dall’impossibilità di usufruire di commesse pubbliche, con le dovute conseguenze in punto di alterazione della concorrenza, a tacere del fatto che dovrebbe essere determinato il criterio per individuare la società titolata a partecipare fra quelle gestite nell’ambito della stessa famiglia o addirittura impedendo a tutte di partecipare.

Un ulteriore elemento che depone, secondo il Tar, per l’esistenza di un collegamento sostanziale fra le due società è costituito dalla reiterata partecipazione a procedure di affidamento in cui il ribasso offerto dalle due imprese è risultato quasi identico o molto simile (gare bandite dalla Provincia di Mantova, dal Comune di Torino, dalle Autovie Venete e da Roma Capitale).

Sul punto parte appellante ha dedotto che dalla disamina dei relativi verbali di gara emerge che la maggior parte dei candidati hanno praticato ribassi che si differenziano per poche cifre decimali, portando ad esempio la gara di Mantova e la gara di Roma Capitale.

A fronte di quanto sopra non può quindi inferirsi dai ribassi offerti in altre gare la riconducibilità delle stesse a un unico centro decisionale, che invece la giurisprudenza ha ravvisato in caso di “ totale sovrapponibilità contenutistica delle migliorie proposte in sede offerta tecnica ” (Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015 n. 3768).

Da ultimo il Tar ha ravvisato un ulteriore elemento a supporto dell’accertamento dell’unico centro decisionale nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2012 n. 4189.

Detta sentenza riguarda una gara gestita dall’Azienda municipale Conservazione patrimonio e servizi di Vicenza, nella quale il 29 marzo 2006 è stata decisa l’esclusione di ITAL SEM e Nuova Ises.

Detta sentenza non può essere ritenuta rilevante nel caso di specie in quanto l’unicità del centro decisionale deve essere valutata con riferimento alla specifica procedura, nel caso del 2006 l’esclusione è stata decisa dalla stessa stazione appaltante per “ violazione della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio”, sulla base degli elementi dalla stessa conosciuti (e contenuti nella delibera impugnata), riferiti alla posizione delle società nell’ambito di quella gara. E ciò a tacere del fatto che parte appellante ha dedotto che “ i concorrenti oggetto di verifica erano diversi da quelli dell’attuale compagine partecipante alla gara ” (Italsem, Nuova Ises, Secom s.a.s. e Sicurvie Service s.r.l.)”.

Sono stati dedotti elementi di fatto che depongono nel senso di ritenere distinte le due realtà imprenditoriali:

- ITAL SEM e Nuova Ises sono imprese specializzate nel medesimo settore di mercato, con la conseguenza che accade che partecipino alle stesse gare;

- lo stesso Consorzio Sac ha partecipato ad alcune procedura di gara in raggruppamento con la società Imeva e in taluni casi è risultato anche affidatario;

- ITAL SEM ha sede legale a Napoli e Nuova Ises a Milano e sono ubicate in luoghi diversi anche le sedi operative;

- la polizza fideiussoria prodotta dal raggruppamento aggiudicatario è stata stipulata con Zurich Insaurance in data 25 ottobre 2021, mentre quella della seconda classificata con la Sace Simest – Gruppo Cassa depositi e prestiti il 22 ottobre 2021;

- ITAL SEM ha stipulato il contratto di utenza telefonica con al “You call” IL 15 ottobre 2020, Nuova Ises ha stipulato il relativo contratto con la società “Wind – Infostrada” presso la sede di Milano;

- il raggruppamento primo classificato ha offerto un ribasso pari al 28,8396% e il secondo classificato ha un ribasso del 19,383%, con uno scarto di circa 9 punti percentuali, difficilmente compatibile con l’idea di un unico centro decisionale volto a falsare la concorrenza.

A fronte di quanto sopra risultano mancanti i presupposti dell’elevata valenza indiziaria idonea a dimostrare il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte delle due società a un unico centro decisionale) quale sicura conseguenza dei fatti noti.

E ciò in quanto non solo i fatti noti non solo non appaiono particolarmente significativi ma sono altresì contraddittori, oltre al fatto che da essi, e in particolare dall’esistenza della sola parentela fra gli organi delle due società mandanti dei rispettivi raggruppamenti, non può essere inferita, in mancanza di ulteriori elementi, la sussistenza di un unico centro decisionale nei termini sopra illustrati.

Le argomentazioni spese non supportano pertanto in modo idoneo l’accertamento dell’“ unico centro decisionale ” nei sensi sopra detti.

Ne deriva che la censura contenuta nel ricorso di primo grado, e accolta dal Tar, per come formulata (è domandato l’accertamento della causa escludente) non può comunque essere accolta, atteso che il giudice non può pronunciarsi su poteri non esercitati: nel caso di specie la valutazione (discrezionale) circa la ricorrenza della causa escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 non è stata compiuta dalla stazione appaltante (ma dal giudice di primo grado).

In tale contesto non è sufficiente a deporre in senso contrario la motivazione delle sentenze del Consiglio di Stato, richiamate da parte appellata, n. 3440 del 2021 e n. 2561 del 2022, che in ogni caso contengono l’affermazione in base alla quale “ incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti ”.

In base a dette sentenza, infatti, “ il riferimento al contenuto delle offerte - peraltro qui (non irragionevolmente) svolto dall’amministrazione […] – sia uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, tra l’altro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili ” (sez. V, 2 maggio 2022 n. 3440). E ciò in quanto “ se, da un lato, l’Amministrazione è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini, non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale ” (Cons. Stato, IV, 2 aprile 2021, n. 3255).

In tale prospettiva, è stato così posto in risalto come l’Amministrazione avesse “ individuato chiaramente, in termini sostanziali - sulla base di specifici e circostanziati indici concreti - i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, e la valutazione all’uopo espressa risulta nel complesso esente dalle censure formulate dalle appellanti ”.

Nel caso di specie invece, come sopra illustrato, l’Amministrazione nulla ha delibato sul punto, oltre al fatto che mancano elementi di fatto, sia esterni all’offerta, sia intrinsechi all’offerta, che supportino l’accertamento della sussistenza dell’unico centro decisionale.

Peraltro, anche a sottolineare come il provvedimento escludente oggetto della richiamata sentenza n. 3440 del 2021 si basi sul vincolo parentale fra i soci delle due società, nondimeno nel caso di specie ci sono circostanze di fatto che depongono in senso difforme. A ciò si aggiunge che la valutazione della ricorrenza della causa escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. m del d. lgs. n. 50 del 2016 è connotata da ampia discrezionalità, tale per cui deve essere valutata dalla stazione appaltante.

La Corte di Giustizia ha affermato che “ il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto è stato affidato alle amministrazioni aggiudicatrici, e non a un giudice nazionale ” (Corte Giust., 19 giugno 2019, in C-41/18).

Non può quindi essere accolta, per come formulata, la censura contenuta nel ricorso introduttivo, e accolta dal Tar, in quanto finalizzata alla declaratoria giurisdizionale dell’esclusione dei partecipanti coinvolti, in tesi, dall’unicità del centro decisionale.