CGARS, sez. I, sentenza 2022-12-22, n. 202201302

Pubblicato il 22/12/2022

N. 01302/2022REG.PROV.COLL.

N. 00790/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 790 del 2022, proposto dalla società
Meditech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati I F e M V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana - Assessorato regionale economia, ufficio speciale centrale unica di committenza per acquisizione di beni e servizi, Regione Sicilia - Assessorato economia dipartimento bilancio e tesoro - ragioneria generale - centrale, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici sono domiciliati per legge in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

nei confronti

Azienda di rilievo nazionale ad alta specializzazione civico di Cristina Benfratelli, Azienda sanitaria provinciale di Palermo, Azienda ospedaliera universitaria policlinico P Giaccone, Azienda ospedali riuniti Villa Sofia Cervello, Azienda sanitaria provinciale di Trapani, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (sezione prima) n. 2150/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio come da epigrafe;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2022 il Cons. Antonino Caleca e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con avviso in G.U.R.S. Parte II e III n. 8 del 25 febbraio 2022 e sul sito del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili in data 16 febbraio 2022, l’Amministrazione resistente pubblicava il bando, il capitolato speciale ed il disciplinare di gara per indire una “procedura aperta telematica per l'affidamento dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le aziende sanitarie ed ospedaliere della regione Sicilia, mediante convenzione, della durata di anni 5 (II edizione)”.

Tale pubblica procedura costituiva la seconda edizione della gara regionale centralizzata già espletata nel 2016.

2. La lex specialis prevedeva la suddivisione in quattro lotti (lotto n.1 A.R.N.A.S. Civico, € 27.427.440,50 oltre oneri per la sicurezza;
lotto n.2 A.S.P. Palermo, € 27.660.421,45 oltre oneri per la sicurezza;
lotto n.3 A.O.U.P. P. Giaccone Palermo Ospedali riuniti Villa Sofia Cervello, € 37.916.103,05, oltre oneri di sicurezza;
lotto n.4 A.S.P. Trapani, € 25.480.217,20, oltre oneri di sicurezza).

3. L’art. 1 del capitolato speciale raggruppava le attrezzature in sei classi omogenee secondo il grado di onerosità manutentiva (da A ad F), prevedendo per quelli del gruppo A (mammografi, tomografi, angiografi, PET, e altri), connotati da maggiore complessità sul piano tecnologico, l’obbligo di stipulare contratti di assistenza tecnica di tipo full risk con i produttori. Si prevedeva per tali attrezzature specificatamente l’obbligo per il concorrente, che intendeva partecipare, di munirsi in via preventiva di tali contratti.

4. Prevedeva, infatti, il capitolato: “ Per tali tipologie di apparecchiature la ditta appaltatrice dovrà stipulare specifici contratti di assistenza tecnica di tipo full risk (manutenzione correttiva, manutenzione preventiva, verifiche di sicurezza, aggiornamenti di sicurezza) con le aziende produttrici così come di seguito specificato nel successivo “Art. 2.16””.

5. L’art.

2.16 del capitolato precisava che erano inclusi nel presente appalto ed appartenevano al Gruppo A i grandi impianti tecnologici ed i sistemi ad alta tecnologia, fornendone un elenco a titolo di esempio (mammografi, tomografi computerizzati, tomografi a risonanza magnetica, angiografi, pet, pet-tc, spect, gamma camera, acceleratori lineari, sistemi per chirurgia robotica).

6. Era lo stesso articolo della legge di gara a precisare che per tali tipologie di apparecchiature la ditta appaltatrice avrebbe dovuto stipulare specifici contratti di assistenza tecnica di tipo full risk (manutenzione correttiva, manutenzione preventiva, verifiche di sicurezza, aggiornamenti di sicurezza) con le aziende produttrici, specificando, altresì, come i contratti stessi avrebbero dovuto essere strutturati.

7. La società oggi appellante è una società che svolge varie attività e servizi, tra i quali servizi di ingegneria clinica per la gestione, la manutenzione preventiva e correttiva, oltre alle verifiche di sicurezza elettrica di apparecchiature elettromedicali.

Tra i vari servizi svolti, la appellante Meditech s.r.l. prestava il servizio di gestione, assistenza e manutenzione delle apparecchiature biomediche dell’ASP di Trapani, dalla quale aveva ottenuto l’aggiudicazione, nella qualità di mandante di un RTI.

8. Il requisito sopra citato previsto dal capitolato speciale, a detta della Meditech, impediva la sua effettiva partecipazione alla gara, ed aveva un effetto escludente oltre che restrittivo della partecipazione, anche tenendo conto del lasso di tempo per acquisire la disponibilità dei produttori alla stipula dei contratti rispetto all’esiguo termine per presentare la domanda di partecipazione.

9. Con la previsione del capitolato in esame, dal soggetto partecipante alla gara si esigeva, a detta della parte oggi appellante, la previa stipula di un contratto con i terzi produttori dei macchinari, che si impegnassero a fornire attività di assistenza nell’esecuzione delle manutenzioni, e che rispondessero altresì a parametri ben determinati, per l’ipotesi in cui il partecipante dovesse risultare aggiudicatario.

Pertanto, a detta dell’originaria ricorrente, all’operatore economico che intendeva partecipare alla gara si imponeva di chiedere ed ottenere la disponibilità da parte del produttore a sottoscrivere un contratto con cui quest’ultimo si impegnava ad erogare assistenza nel rispetto degli standard imposti dal disciplinare di gara, pena la carenza del requisito o il conseguimento di un minor punteggio.

9. Alla difficoltà di munirsi in tempi ristretti dei contratti relativi a tutti i macchinari specificati nel capitolato, la Meditech aggiungeva l’ulteriore rilievo critico secondo cui i produttori erano concorrenti alla medesima gara con i manutentori, e con essi si ponevano in competizione con l’evidente conseguenza che il bando metteva “nelle mani dei produttori la possibilità di “eliminare” i propri concorrenti, negando loro l’assistenza richiesta o, il che sarebbe lo stesso, imponendo dei prezzi elevati per l’assistenza medesima, con il fine di renderli inevitabilmente meno competitivi e pertanto escludendoli dal mercato” (pag. n. 9 del ricorso di primo grado).

10. Appariva alla Meditech manifestamente illegittima la clausola introdotta dall’Amministrazione anche perché determinava una ingiustificata restrizione della platea dei concorrenti.

Il requisito indicato nella legge di gara rappresentava, a detta della Meditech una clausola immediatamente escludente, non consentendogli di partecipare, sostanzialmente, alla procedura di evidenza pubblica de quo.

11. La Meditech, pertanto, si rivolgeva al competente T per chiedere l’annullamento:

- del capitolato speciale;

- del disciplinare di gara e del bando relativi alla medesima procedura di gara;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

12. A sostegno della richiesta di annullamento deduceva i seguenti vizi:

- sulla portata immediatamente escludente del bando, del capitolato speciale e del disciplinare di gara: violazione e falsa applicazione dell’art. 30 e 95 d.lgs. 50/2016 anche in relazione all’art. 1 l. 241/1990;
violazione dell’art. 3 l. 241/1990;
difetto di motivazione;
eccesso di potere per arbitrio, illogicità, irragionevolezza;
violazione dei principi di tutela della concorrenza e del mercato;
violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità- violazione dell’art. 3 Cost.;

- illegittimità delle clausole del bando, del capitolato speciale e del disciplinare di gara sotto altri profili: violazione e falsa applicazione dell’art. 30, 83 e 95 d.lgs. 50/2016 anche in relazione all’art. 1 l. 241/1990;
violazione degli artt. 68 e 100 d.lgs. 50/2016;
violazione del principio di equivalenza;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 46/1997, attuativo della direttiva 93/42/CEE;
violazione e falsa applicazione dell’art.23 del regolamento UE 2017/745;
violazione dell’art. 3 l. 241/1990 difetto di motivazione;
eccesso di potere per arbitrio, illogicità, irragionevolezza;
violazione dei principi di tutela della concorrenza e del mercato;
violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità;
violazione dell’art. 3 Cost.;

- in via gradata: violazione del principio di concorrenza anche in relazione alla percentuale di macchine dell’elenco di cui al “gruppo a” in relazione all’intero appalto;
illogicità e irragionevolezza della perimetrazione dei lotti operata dall’amministrazione.

- sotto altri profili: violazione e falsa applicazione dell’art. 30, 83 e 95 d.lgs. 50/2016 anche in relazione all’art. 1 l. 241/1990;
violazione degli artt. 68 e 100 d.lgs. 50/2016 violazione del principio di equivalenza;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 46/1997, attuativo della direttiva 93/42/CEE;
violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del regolamento UE 2017/745;
violazione dell’art. 3 l. 241/1990: difetto di motivazione;
eccesso di potere per arbitrio, illogicità, irragionevolezza;
violazione dei principi di tutela della concorrenza e del mercato;
violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità;
violazione dell’art. 3 Cost.;
illegittimità delle clausole relative alla fornitura dei ricambi;
eccesso di potere per contraddittorietà illogicità e irragionevolezza;
violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 100 d.lgs. 50/2016-dell’articolo 23 del regolamento UE 2017/745, relativo ai dispositivi medici.

13. Si costituivano nel giudizio di primo grado l’Assessorato dell’economia della regione siciliana- Ufficio speciale centrale unica di committenza e, l’Azienda ospedaliera universitaria policlinico di Palermo “P Giaccone” per resistere al ricorso.

14. Il T con ordinanza n. 229 del 6 aprile 2022, confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 186 del 5 maggio 2022, respingeva l’istanza cautelare e chiedeva chiarimenti al resistente Assessorato. L’Assessorato adempiva nei termini.

15. All’udienza pubblica di primo grado, del giorno 23 giugno 2022, il Presidente del Collegio indicava il profilo di possibile inammissibilità per carenza di legittimazione ad agire, in relazione alla mancata presentazione della domanda di partecipazione.

16. La sentenza del giudice di prime cure dichiara inammissibile il ricorso per carenza di interesse e compensa le spese del giudizio.

16.1. Momento centrale della motivazione del primo giudice è il rilievo che -per consolidata giurisprudenza- il soggetto che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara è legittimato a impugnare tempestivamente dolo le clausole del bando che siano “escludenti”, cioè clausole che con assoluta certezza gli precludano la partecipazione alla procedura pubblica.

Afferma il T che nel caso in esame non viene in rilievo alcuna delle fattispecie che legittimerebbero l’impugnazione del bando in assenza della domanda di partecipazione.

Non costituisce clausola immediatamente escludente quanto previsto dagli articoli 1 e 2.16 del capitolato speciale.

17. Ricorre in appello la società soccombente in primo grado con articolati motivi che ripropongono, anche formalmente, la parte sostanziale delle argomentazioni difensive già scrutinate dal giudice di prime cure .

18. Si è costituito nel secondo grado di giudizio l’Assessorato regionale economia – Ufficio speciale centrale unica di committenza unitamente all’Assessorato economia, Dipartimento bilancio e tesoro -ragioneria generale – centrale.

19. In data 29 novembre 2022 la società appellante ha depositato memoria per insistere in tutte le argomentazioni difensive e richieste.

20. Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

21. I motivi a sostegno dell’appello sono infondati ed il gravame va respinto.

22. Prima di passare allo scrutinio dei singoli motivi, il Collegio osserva quanto segue.

L’identificazione delle clausole immediatamente escludenti che legittimano chi non partecipa alla procedura pubblica all’impugnazione dei relativi atti è stata oggetto di approfondimento ad opera della giurisprudenza del Consiglio di Stato a seguito della decisione dell’Adunanza plenaria del 26 aprile 2018, n.