CGARS, sez. I, sentenza 2024-06-03, n. 202400405

Pubblicato il 03/06/2024

N. 00405/2024REG.PROV.COLL.

N. 01065/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1065 del 2023, proposto da
Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 899560828F, rappresentata e difesa dagli avvocati P C, L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L M in Roma, via Eustachio Manfredi 5;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Miorelli Service S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 2503/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2024 il Cons. M A P F e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il bando pubblicato il 16 febbraio 2022 nella G.U.U.E. l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “ servizio di sorveglianza, custodia ed accoglienza negli uffici di Palermo e Trapani, per un triennio prorogabile per un ulteriore anno ”, C.I.G. 899560828F, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 433.358.64, oltre I.V.A.

All’esito delle operazioni di gara tre concorrenti conseguivano il punteggio massimo in relazione sia all’offerta tecnica, sia all’offerta economica (avendo proposto tutte il massimo ribasso ammissibile) e, pertanto, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale procedeva ad un sorteggio che determinava la seguente graduatoria:

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1. G.S.A. S.p.A. ……………….………punti 100,00….(O.T. 70,00 e O.E. 30,00)

2. MIORELLI SERVICE S.p.A….……punti 100,00….(O.T. 70,00 e O.E. 30,00)

3. R.T.I. B.F.S. S.r.l. …………………..punti 100,00….(O.T. 70,00 e O.E. 30,00)

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Il R.U.P. sottoponeva l’offerta della G.S.A. – Gruppo Servizi Associati – S.p.A. alla verifica di anomalia, riportando nel relativo verbale (doc. 12 fasc. C.G.A.R.S. dell’appellante, depositato il 21 novembre 2023) i tre profili critici, di seguito elencati, rilevati all’esito dell’interlocuzione procedimentale intercorsa con la società concorrente:

a) l’indicazione, almeno per gli operatori da riassorbire, di una “ retribuzione oraria ” di €/h 7,22 che sarebbe “ inferiore a quella prevista nelle tabelle ministeriali ” pari ad €/h 7,70 e quindi non consentita, trattandosi “ di minimi retributivi contrattuali che non possono essere derogati ” ai sensi dell’art. 97 co.6 D.Lgs. n. 50/2016, non essendo ammissibili giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

b) l’indicazione del costo medio della manodopera di € 14,30 per i dipendenti da riassorbire e di € 10,80 per i nuovi assunti. In entrambi i casi si tratterebbe di parametri inferiori al costo medio orario previsto per il Sud e le Isole pari ad € 16,64 ma, trattandosi di un “ mero costo medio ”, “ lo scostamento può ritenersi superabile ”;

c) l’indicazione di un utile di impresa di € 530,00 all’anno che, pur non determinando di per sé l’anomalia dell’offerta, “ è certamente un indice sintomatico ”.

Il R.U.P. ha, dunque, concluso che l’offerta della G.S.A. S.p.A. doveva ritenersi “ non congrua, e quindi anomala, in quanto non è ammissibile l’applicazione di livelli retributivi inferiori ai minimi salariali ”.

Con provvedimento assunto al prot. n. 12393/2022 dell’8 agosto 2022 (doc. 13 fascicolo T.A.R. – ricorrente, depositato il 30 settembre 2022) la G.S.A. S.p.A. veniva esclusa dalla gara in ragione dell’assorbente rilievo critico di cui al punto a). La società, infatti, aveva ammesso, in sede di chiarimenti, di avere indicato per mero “ errore ortografico ” il divisore 173 previsto dall’art. 19 del C.C.N.L. per le prestazioni articolate su 40 ore settimanali, quando il divisore corretto sarebbe 195 previsto dall’art. 32 C.C.N.L. per le prestazioni rese dai lavoratori discontinui ed articolate su 45 ore settimanali.

Sennonché, applicando il divisore di cui all’art. 32 C.C.N.L. per il calcolo della retribuzione oraria unica per i dipendenti da riassorbire e per quelli ancora da assumere l’offerta economica perveniva a risultati differenti per ciascuna tipologia di lavoratori. Infatti, la voce corrispondente all’importo della retribuzione oraria dei neo-assunti indicata nella tabella riassuntiva pari ad € 7,83 sarebbe difforme dal risultato atteso di € 6,94 desumibile dalla divisione della somma di € 16.246,84 (retribuzione annuale) per 12 (mesi) e poi per 195 (divisore applicabile in caso di lavoro discontinuo).

Mentre applicando il diverso divisore 173 previsto dall’art. 19 del C.C.N.L. si otterrebbe proprio l’importo di € 7,83 indicato nella tabella.

In ogni caso, al di là del mero errore ortografico o di calcolo, la retribuzione oraria indicata sarebbe inferiore rispetto a quella prevista nelle tabelle ministeriali. Il che, di per sé, costituirebbe chiaro indice di anomalia dell’offerta; infatti, l’indicazione della retribuzione oraria di €/h 7,22 per gli operatori da assorbire sarebbe inferiore rispetto a quella di €/h 7,70 prevista nelle tabelle ministeriali per l’impiegato di III livello del C.C.N.L. Multiservizi 2013.

Trattandosi di uno scostamento ritenuto non marginale e considerata l’impossibilità, ex art. 97 co. 6 D.Lgs. n. 50/2016, di addurre giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, la G.S.A. S.p.A. veniva, dunque, esclusa dalla procedura in ragione della presentazione di un’offerta non congrua e, quindi, anomala.

In seguito, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale aggiudicava la procedura alla MIORELLI SERVICE S.r.l. con decreto n. 230 del 8 agosto 2022 (doc. 14 fasc. T.A.R. – ricorrente, depositato il 30 settembre 2022).

Con ricorso notificato e depositato il 30 settembre 2023 la G.S.A. S.p.A. domandava l’annullamento, con conseguente risarcimento in forma specifica o per equivalente, dei predetti atti, lamentando l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato nei propri confronti e, in via derivata, dell’aggiudicazione disposta in favore della MIORELLI SERVICE S.r.l. per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 36 Cost., del C.C.N.L. c.d. Multiservizi con particolare riferimento all’art. 32; violazione R.D. n. 692/1923 e R.D. n. 2657/1923; eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, contraddittorietà e disparità di trattamento – poiché non sarebbero stati violati i minimi salariali. Il RUP non avrebbe, infatti, considerato le implicazioni derivanti dall’applicazione del lavoro c.d. discontinuo, previsto dalla Legge e dal C.C.N.L. di riferimento, secondo cui “ a parità di trattamento economico retributivo, è possibile spalmare l'onere economico su un maggior numero di ore settimanali per dipendente ” (Cons. Stato, sent. 784/09), ossia 45 ore settimanali in luogo delle ordinarie 40 ore e 195 ore mensili in luogo delle 173 ore. Con la conseguenza che, se la retribuzione mensile dichiarata è rispettosa dei minimi salariali (come dovrebbe ritenersi, trattandosi peraltro della stessa retribuzione mensile dichiarata dalla MIORELLI SERVICE S.r.l.) e se il lavoro discontinuo è compatibile con le prestazioni da affidare (circostanza pure pacifica), non si configurerebbe alcuna violazione dei minimi salariali, essendo stato correttamente applicato il CCNL di riferimento, c.d. Multiservizi.

2) in subordine – violazione degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti; violazione delle garanzie procedimentali – poiché quand’anche fossero comprovate le rilevate sottostime dei costi della manodopera, l’Amministrazione, prima di disporre l’esclusione dalla gara, avrebbe dovuto considerare le riserve e gli accantonamenti già dichiarati nei giustificativi dell’offerta e che avrebbero consentito di assicurare la sostenibilità della proposta economica;

3) in subordine – violazione degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti – poiché quand’anche fossero comprovate le rilevate sottostime dei costi della manodopera, l’Amministrazione, prima di disporre l’esclusione dalla gara, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di dimostrare la sostenibilità della propria offerta mediante l’applicazione di un C.C.N.L. diverso e comunque coerente con le prestazioni da affidare, come quello c.d. A.S.S.I.V. già indicato nei giustificativi dell’offerta.

L’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale si opponeva all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto.

La MIORELLI SERVICE S.r.l., invece, non si costituiva in giudizio, nonostante la