CGARS, sez. I, sentenza 2020-07-27, n. 202000682

Pubblicato il 27/07/2020

N. 00682/2020REG.PROV.COLL.

N. 01275/2019 REG.RIC.

N. 00002/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2019, proposto dalla PFE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato U I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Seriana 2000 Società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Beatrice Miceli in Palermo, via Nunzio Morello 40;

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Vittorio Emanuele” di Catania, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2020, proposto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Vittorio Emanuele”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Seminara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo 5;

contro

Seriana 2000 Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata, difesa e domiciliata come sopra;

nei confronti

PFE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato U I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

entrambi gli appelli, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione di Catania (Sez. III) n. 2889/2019, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Seriana 2000 Società cooperativa sociale e della PFE s.p.a.;

Visto l’appello incidentale proposto dalla coop. Seriana 2000;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. N G nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2020, svoltasi con partecipazione da remoto dei magistrati ai sensi dell’art. 84 d.l. n. 18/2020, e considerati ivi presenti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, penultimo periodo, d.l. n. 28/2020, gli avvocati M B e U I;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La Seriana 2000 Società Cooperativa Sociale proponeva ricorso al T.A.R. per la Sicilia – Sezione di Catania impugnando la deliberazione n. 574 del 6 aprile 2017 dell’Azienda Ospedaliera Policlinico “Vittorio Emanuele” di Catania, con la quale la gara indetta nel gennaio del 2016 col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento quadriennale dei servizi di supporto assistenziale e di ausiliariato, procedura cui anch’essa aveva partecipato classificandosi seconda, era stata aggiudicata alla PFE s.p.a.. Venivano altresì gravati gli ulteriori atti complementari indicati in dettaglio nel fascicolo processuale.

Il contenuto dei motivi di gravame della soc. Seriana 2000, gestore uscente del complessivo servizio, sarebbe stato così sintetizzato dal Tribunale:

“a ) il procuratore della PFE S.p.A. aveva delega a concorrere alle gare solo nell’ambito dell’oggetto sociale (il quale contempla i servizi di pulizia e sanificazione ospedaliera e i servizi ausiliari ospedalieri, ma non lo svolgimento di servizi di supporto assistenziale o i servizi sanitari) e tale carenza non risultava sanabile mediante soccorso istruttorio;
b) la clausola sociale prevedeva l’applicazione del contratto collettivo nazionale corrispondente per categoria (dovendo sussistere coerenza fra il contratto collettivo nazionale che il concorrente intendeva applicare ed i servizi appaltati), mentre la PFE S.p.A. ha dichiarato di fare applicazione del contratto collettivo Servizi Integrativi-Multiservizi, applicabile alle imprese svolgenti servizi di pulizia (nella declinazione delle figure professionali del contratto collettivo Servizi Integrativi-Multiservizi è assente sia la figura dell’OSS che quella dell’AS e nella declinazione della sfera di applicazione di tale contratto collettivo non compare l’attività oggetto della commessa);
c) comunque sia, il contratto collettivo Servizi Integrativi-Multiservizi potrebbe semmai applicarsi ai soli servizi ausiliari;
d) è, inoltre, intervenuta un’inammissibile modifica dell’offerta tecnica: nell’offerta tecnica, infatti, viene indicato un valore complessivo per attrezzature e prodotti pari ad € 273.826,00 (oggetto di valutazione e di attribuzione del punteggio da parte della commissione: 8 punti), mentre in sede di offerta economica tale valore è stato ridotto ad € 206.400,00;
e) in ogni caso, l’offerta della PFE S.p.A. risulta inaffidabile ed economicamente insostenibile;
f) in subordine, le giustificazioni relative al costo del lavoro appaiono inaccettabili e indimostrate, atteso che verrà assunto il personale del precedente gestore e quindi la PFE S.p.A. non poteva far riferimento alla “propria fotografia aziendale”;
g) in particolare, il lavoro supplementare - in ragione del suo carattere aleatorio - non può fungere da parametro oggettivo per giustificare lo scostamento dalle tabelle ministeriali;
h) nelle giustificazioni l’aggiudicataria ha indicato un tasso di assenteismo inferiore a quello tabellare contemplato nell’offerta, senza però allegazione di alcun conteggio;
i) la PFE S.p.A. non ha fornito alcuna prova in ordine ai benefici di cui la stessa afferma di godere. ”

La ricorrente domandava altresì la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Si costituivano in giudizio in resistenza al ricorso la Stazione appaltante e la controinteressata, che, oltre a eccepirne –la prima- l’inammissibilità, nella parte in cui lo stesso concerneva anche la delibera d’indizione della gara, deducevano l’infondatezza delle censure con esso introdotte.

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva rigettata dal T.A.R. con provvedimento confermato in appello da questo Consiglio con ordinanza n. 468 del 7 luglio 2017, con la quale era osservato che l’appalto aveva “ ad oggetto servizi di supporto assistenziale e non già servizi sanitari” e che “anche le altre doglianze dell’appellante non” risultavano “assistite da sufficiente fumus boni juris (posto che nell’offerta tecnica non possono essere indicati elementi numerici atti ad evidenziare in anticipo le specifiche indicazioni costituenti l’oggetto dell’offerta economica;
e che la ditta aggiudicataria ha assicurato che avrebbe salvaguardato i livelli retributivi dei lavoratori occupati) ”.

La controinteressata spiegava un ricorso incidentale avverso la disciplina di gara, ove da interpretarsi nel senso per cui essa avrebbe imposto l’applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale, nonché avverso l’affermazione della Commissione, in sede di giudizio di anomalia, secondo la quale lo scostamento fra il costo dei macchinari nella sua offerta tecnica, rispetto all’indicazione corrispondente contenuta nella offerta economica, sarebbe stato compensabile attraverso una riduzione dell’utile d’impresa.

Essa deduceva sotto il primo profilo che, come riconosciuto dalla giurisprudenza, l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta quale requisito di partecipazione, e che ciò che rileva è che il contratto collettivo adottato possa dirsi “ pertinente all’oggetto dell’appalto ” e salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori occupati. Sicché l’imposizione di uno specifico contratto collettivo determinerebbe la violazione dell’art. 46, primo comma-bis, del d.lgs. n. 163/2006.

Con successivo atto di motivi aggiunti la ricorrente principale estendeva il proprio gravame al verbale del 21 luglio 2017 relativo all’incontro tra l’Azienda Ospedaliera, l’aggiudicataria e le organizzazioni sindacali tenutosi presso la sede della Prefettura di Catania, deducendo al riguardo, in sintesi, che la PFE s.p.a., a seguito di un confronto con le OO.SS., aveva dichiarato a verbale che avrebbe fatto applicazione del contratto collettivo nazionale delle cooperative sociali, in tal modo modificando inammissibilmente la propria offerta sul punto e fornendo un chiaro indice della sua stessa inaffidabilità complessiva. In subordine, la sostanziale modifica dell’impianto complessivo delle giustificazioni precedentemente rese dalla controinteressata avrebbe imposto una nuova verifica di congruità da parte della Azienda Ospedaliera.

Le parti resistenti controdeducevano anche rispetto a tali motivi aggiunti, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Il Tribunale con successiva ordinanza n. 387 del 19 febbraio 2018 stabiliva incombenti.

Rilevata l’incompletezza della copia del certificato camerale della PFE depositato dalla ricorrente, ordinava l’acquisizione, a cura della parte più diligente, di una sua copia completa.

Disponeva inoltre una verificazione, incaricandone il Dirigente della Direzione territoriale del Lavoro di Catania e il Responsabile del Settore tecnico prov.le di Siracusa del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, intesa ad accertare:

“ A.1) quale sia il contratto di categoria applicabile in ragione dei servizi appaltati e tenuto conto dello status giuridico ed economico maturato dai lavoratori della gestione uscente;

A.2) se l’eventuale contratto collettivo diverso proposto dalla ditta aggiudicataria sia comunque pertinente, avuto riguardo alle prestazioni oggetto dell’appalto, alle figure professionali necessarie per espletarlo ed alle posizioni maturate dai lavoratori in forze alla precedente gestione;

A.3) ove non applicabile, se l’utilizzo dello stesso consenta comunque la salvaguardia dei medesimi livelli retributivi ed istituti giuridici maturati in favori dei lavoratori da riassorbire, avuto riguardo alle giustificazioni in sede di gara e senza tener conto delle vicende successive all’aggiudicazione di cui ai motivi aggiunti;

B) se la ditta abbia effettivamente modificato gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica, come sostenuto dalla ricorrente;

C) sostenibilità economica dell’offerta in relazione alle giustificazioni presentate.”

I verificatori depositavano il successivo 8 maggio 2019 la relazione loro richiesta.

2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto, con la sentenza n. 2889/2019 in epigrafe, accoglieva l’impugnativa, sul rilievo di fondo –corrispondente al secondo motivo di ricorso- che l’Amministrazione aveva ritenuto applicabile un contratto collettivo incompatibile con l’oggetto dell’appalto.

Il T.A.R. riteneva, infatti, che il contratto collettivo Servizi Integrati - Multiservizi non risultasse applicabile alla materia in esame, “ in quanto non coerente con tutti i servizi oggetto dell’appalto. Esso, infatti, non contempla le figure professionali da utilizzare per i servizi richiesti e, in particolare, non contempla certamente la figura dell’operatore socio-sanitario .”

E su questa base pertanto, segnatamente: annullava l’aggiudicazione impugnata, dichiarando inefficace il susseguente contratto a far data dal trentesimo giorno successivo alla comunicazione in via amministrativa della stessa pronuncia;
respingeva la domanda risarcitoria;
dichiarava inammissibili i motivi aggiunti della stessa ricorrente, per difetto di giurisdizione, come pure il contrapposto ricorso incidentale, per carenza d’interesse.

3 Seguiva avverso tale sentenza la proposizione dei presenti due appelli da parte della Stazione appaltante e della controinteressata, le quali riproponevano le proprie difese e sottoponevano a critica gli argomenti con cui il Tribunale le aveva disattese e aveva accolto il ricorso avversario.

L’originaria ricorrente resisteva agli appelli deducendone l’infondatezza, e, riproposti con memoria del 10 gennaio 2020 i propri mezzi assorbiti dal T.A.R., concludeva per la conferma della sentenza di prime cure con esclusione del suo capo reiettivo della propria domanda risarcitoria, che faceva oggetto di un apposito appello incidentale.

Questo Consiglio con ordinanza n. 11 del 15-17 gennaio 2020 accoglieva le domande cautelari proposte dagli appellanti, con la seguente motivazione:

“ Rilevato che nella fase introduttiva del giudizio di prime cure la domanda cautelare della primitiva ricorrente era stata respinta, con ordinanza confermata da questo Consiglio (ord. n. 468/2017);

Considerate le esigenze di continuità del servizio del cui affidamento si discute, che è in corso di espletamento da parte dell’aggiudicataria appellante già da circa due anni;

Ritenuto, infine, che gli indici che denoterebbero l’incongruità dell’offerta economica di quest’ultima impresa non sembrano presentare, almeno a tutta prima, evidenza risolutiva ”.

Le parti costituite riprendevano e sviluppavano le rispettive tesi, ribadendone le conclusioni, con l’ausilio di svariate memorie, note e scritti di replica.

Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2020 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

4 Osserva in via preliminare il Collegio che occorre disporre la riunione degli appelli in esame, siccome proposti avverso la stessa sentenza di primo grado, ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod.proc.amm..

I medesimi sono fondati.

5 La sentenza impugnata merita invero riforma, per aver accolto l’impugnativa in forza di una censura, quella per cui l’Amministrazione aveva ritenuto applicabile un contratto collettivo -quello indicato dalla controinteressata- asseritamente incompatibile con l’oggetto dell’appalto, insuscettibile, in realtà, di dar corpo a un motivo di esclusione e, pertanto, a una causa d’invalidità dell’aggiudicazione.

5a Il Collegio deve sottolineare, introduttivamente, che la doglianza convalidata dal Tribunale, incentrata quindi sull’assunto di fondo dell’inadeguatezza del contratto collettivo dell’aggiudicataria, richiamava a proprio fondamento essenzialmente l’art. 2 del capitolato e l’art. 69 del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. difatti il contenuto e le conclusioni del motivo;
nella rubrica del mezzo si menzionavano, per la verità, anche gli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163/2006, che però non rivestivano poi alcun ruolo rispetto ai contenuti della censura).

L’art. 69 d.lgs. cit. stabiliva, giova allora ricordarlo, che le stazioni appaltanti potevano “ esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto ” attinenti a esigenze sociali o ambientali, purché precisate nel bando o capitolato, nel qual caso i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, in sede di offerta, di accettare le condizioni stesse per l'ipotesi di aggiudicazione.

Quanto all’art. 2 del capitolato (“ Clausola di salvaguardia sociale ”), in esso si leggeva che costituiva, appunto, “ intendimento della Stazione appaltante salvaguardare i livelli occupazionali ai sensi dell’art. 69 del D.lvo n. 163/2006 .” Su questa base veniva quindi richiesto a ciascuna concorrente di presentare “ una dichiarazione di impegno, quale dichiarazione sostitutiva e per l’ipotesi che dovesse risultare aggiudicataria, ad avviare le procedure di assorbimento del personale della ditta uscente così come previsto al comma 4 dell’art. 69 ”. E si precisava, nel prosieguo, che ai fini di tale assorbimento gli stessi concorrenti dovessero dichiarare anche il proprio impegno a presentarsi, sempre in caso di aggiudicazione, ed entro dieci giorni da questa, al fine di concordare con le forze sindacali “ le modalità e il numero/percentuale di riassorbimento del personale in servizio ”, con la conclusiva indicazione dell’articolo che “ a tutto il personale riassorbito deve essere applicato il Contratto Collettivo Nazionale corrispondente per categoria ”.

Ciò posto, la ricorrente esponeva che l’aggiudicataria, pur avendo dichiarato di assorbire il personale in forza al gestore uscente, avrebbe applicato a questo “ non già il CCNL di categoria, come imposto dal citato art. 2 del capitolato, bensì il CCNL applicabile alle imprese svolgenti servizi di pulizia che, tra l’altro, contempla condizioni retributive e normative inferiori .”

Donde la doglianza che la controinteressata aveva violato, con ciò, la clausola di salvaguardia sociale, “ nella parte in cui prevedeva l’obbligo di applicare il “CCNL di categoria”, imposta come condizione particolare di esecuzione dell’appalto ”. E proprio per tale ragione la stessa doveva essere esclusa dalla gara.

5b Questa censura è stata accolta dal primo Giudice nei termini che sostanzialmente la connotavano.

Il T.A.R. ha condiviso l’assunto che il contratto collettivo indicato dalla controinteressata fosse complessivamente incoerente con l’oggetto dell’appalto. E su tale premessa ha ritenuto di poter senz’altro pervenire all’invalidazione dell’aggiudicazione, richiamando, all’uopo, essenzialmente la clausola di salvaguardia sociale di cui all’art. 2 del capitolato.

E’ significativo, del resto, che l’unica argomentazione del primo Giudice che tipicamente si addicesse, per i propri contenuti, al sindacato caratteristico delle verifiche di anomalia (“ Può essere anche opportuno aggiungere che l’utile d’impresa indicato dall’aggiudicataria (pari ad € 144.246,20) dovrebbe essere decurtato dell’importo pari al costo (che i verificatori hanno stimato in € 111.200,00) da sostenere per la formazione obbligatoria degli operatori assunti e dei costi di riqualificazione (per un importo massimo di € 172.800,00) … ”, sia stata espressa recependo un appunto critico dei verificatori che lo stesso T.A.R. ha riconosciuto essere, tuttavia, estraneo all’oggetto del giudizio, dal momento che la ricorrente non aveva mai fatto riferimento alla relativa criticità (di tale appunto non mette allora conto qui occuparsi, siccome concernente un profilo di anomalia mai ritualmente denunciato).

Alla decisione annullatoria in epigrafe risulta pertanto estraneo un apprezzamento negativo della congruità economica dell’offerta vittoriosa della gara (congruità che la primitiva ricorrente aveva specificamente contestato, semmai, sotto altri profili, con le critiche di cui al conclusivo e subordinato quarto motivo di ricorso).

5c Fatte queste premesse, il Collegio rileva che con l’appello della controinteressata (pag. 20) è stato correttamente dedotto che:

- la lex specialis ai fini della partecipazione alla gara non richiedeva l'applicazione di un particolare CCNL, bensì il possesso di determinati requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnica;

- essendo rimasto incontestato il comprovato possesso di detti requisiti da parte di essa appellante, non avrebbe potuto dubitarsi della legittimità della sua ammissione alla gara per il mero fatto che la stessa aveva indicato di applicare un CCNL diverso da quello preferibile;

- la difforme decisione del TAR aveva finito, invece, col far assurgere il CCNL, in contrasto con la lex specialis e con il principio di tassatività della cause di esclusione, al rango di condizione di ammissione alla procedura;

- e il T.A.R. non aveva valorizzato neppure il fatto che in sede di avvio del servizio l’aggiudicataria, presso la Prefettura di Catania, in sede di accordo sindacale aveva poi convenuto, come da verbale del 21 luglio 2017, di applicare in concreto, in adesione alla richiesta delle OO.SS., proprio il