CGARS, sez. I, sentenza 2023-08-07, n. 202300508

Pubblicato il 07/08/2023

N. 00508/2023REG.PROV.COLL.

N. 00074/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 74 del 2023, proposto dal Comune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Legnomaster Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Eurovega Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), n. 3243/2022, resa tra le parti, pubblicata il 13 dicembre 2022, notificata il 19 dicembre 2022, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 603/2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Legnomaster Società Cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2023, il consigliere Michele Pizzi e uditi per le parti l’avvocato S G e l’avvocato F B;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, notificato il 15 aprile 2022 e depositato in pari data, la Legnomaster società cooperativa esponeva:

- che il Comune di Messina aveva indetto la procedura di gara avente ad oggetto i lavori di riqualificazione di Villa Dante, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, con importo a base d’asta pari ad euro 785.481,77 ed oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari ad euro 27.545,67;

- che l’art. 1 del bando di gara aveva previsto che alla procedura de qua si applicava l’art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito, con modificazioni, con legge n. 120/2020, il cui comma 3, derogando a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, prescriveva che: “ nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque ”;

- che, pertanto, per effetto della menzionata deroga, disposta sino al 30 giugno 2023, nelle procedure di importo inferiore alle soglie U.E., l’esclusione automatica delle offerte anomale non si applica solo ed esclusivamente nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque;

- che alla procedura di gara in questione avevano partecipato nove concorrenti;

- di aver presentato la propria offerta con un ribasso del 25,899%;

- che la commissione di gara, con verbale del 2 febbraio 2022, aveva esaminato le offerte economiche pervenute, aveva calcolato la soglia di anomalia pari a 26,4628&, aveva escluso automaticamente le offerte anomale ed aveva individuato la ricorrente quale prima in graduatoria;

- che il r.u.p., con verbale del 3 febbraio 2022, aveva disposto di aggiudicare la gara de qua alla ricorrente;

- di aver ottenuto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione con determinazione dirigenziale n. 1840/2022, comunicata il 10 marzo 2022;

- che tuttavia il Presidente della commissione di gara, con successivo verbale dell’11 marzo 2022, aveva disposto la revoca in autotutela dell’aggiudicazione in favore della ricorrente, applicando l’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (che vietava l’esclusione automatica se le offerte erano inferiori a dieci), e non la deroga di cui all’art. 1, comma 3, del citato decreto legge n. 76/2020, convertito, con modificazioni, con legge n. 120/2020 (che vietava l’esclusione automatica se le offerte erano inferiori a cinque);

- che il Presidente della commissione di gara, in applicazione del diverso criterio selettivo, aveva individuato, quale prima in graduatoria, la Eurovega costruzioni s.r.l., che aveva offerto un ribasso del 30,548%;

- di aver quindi presentato, in data 17 marzo 2022, un’istanza di annullamento in autotutela, al fine di ottenere l’annullamento del verbale di gara dell’11 marzo 2022, che aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della ricorrente ed una nuova proposta di aggiudicazione;

- che tale istanza, presentata dalla ricorrente, era rimasta senza riscontro;

- che, con verbale del 16 marzo 2022, il r.u.p. aveva disposto la nuova aggiudicazione in favore della Eurovega costruzioni s.r.l.

1.1. La società ricorrente quindi chiedeva:

a) l’annullamento:

a.1) del verbale del r.u.p. del 16 marzo 2022, di aggiudicazione dell’appalto alla Eurovega costruzioni s.r.l.;

a.2) ove occorra, del bando e del disciplinare di gara laddove escludono l’esclusione automatica qualora le offerte ammesse siano inferiori a dieci;

a.3) del verbale della commissione di gara dell’11 marzo 2022, di revoca