CGARS, sez. I, ordinanza cautelare 2024-09-10, n. 202400311

Pubblicato il 10/09/2024

N. 00311/2024 REG.PROV.CAU.

N. 01007/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1007 del 2024, proposto da

New Energy Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B08835745E, rappresentata e difesa dall’avvocato R R, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Filippo Cordova, 95;

contro

Regione Siciliana - Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità e Genio civile di Catania, Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della protezione civile, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

Flumec s.r.l., in proprio e quale capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con mandante Evotec s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Alfonso Neri e Gabriele Giglio, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Siciliana - Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità, Dipartimento regionale tecnico, Commissione incaricata dell’espletamento della gara volta all’affidamento dei lavori di “Realizzazione canale di gronda a monte dell’abitato, lungo la via Pietro Nenni e fino al torrente Loddiero”, Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, Ufficio appalti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione prima) n. 2642/2024, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Siciliana - Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità e Genio civile di Catania, e di Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della protezione civile;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Flumec s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Visto l’art. 98 Cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del 3 settembre 2024 il Cons. A B e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto che non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare, in particolare considerazione del fatto che la pronunzia di primo grado risulta conforme a un orientamento giurisprudenziale che si è abbastanza diffuso e cui è sotteso l’intendimento di contemperare il c.d. “ principio di invarianza ” – normativamente introdotto dall'art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 al fine di opportunamente arginare una deriva esegetica che aveva dato la stura, negli anni precedenti, a una superfetazione di impugnazioni, principali e incidentali, volte a richiedere la fittizia esclusione o riammissione di queste o quelle imprese terze (che, non potendo comunque conseguire l’aggiudicazione della gara, restavano del tutto disinteressate al giudizio nel quale per l’appunto neppure si costituivano) al solo fine di provocare una strumentale e surrettizia alterazione della media dei ribassi offerti preconfezionata ad hoc , secondo quanto occorrente a ciascuna delle parti ricorrenti, per risultare portatrice della migliore offerta tra quelle non anomale – con l’altro e più generale principio dell’effettività della tutela giurisdizionale;

Ritenuto che il Collegio – nella specifica considerazione delle peculiarità dell’odierna vicenda: in cui ha suscitato perplessità che l’amministrazione abbia ritenuto di vagliare l’offerta di un’impresa terza a fini di esclusione, senza palesarne alcuna immediata esigenza – non esclude di poter dare continuità, entro certi limiti che potranno essere meglio precisati nella pertinente sede di decisione del merito, al predetto orientamento giurisprudenziale: e ciò in quanto nel caso di specie potrebbero non configurarsi impugnazioni solo strumentalmente rivolte nei confronti di imprese terze, indifferenti alle proprie sorti rispetto all’ammissione in gara, che siano unicamente finalizzate a conseguire una surrettizia modifica ai suddetti fini della media dei ribassi ammessi, con il corollario che detto “ principio di invarianza ” potrebbe non avere appropriata applicazione nel caso di specie;

Ritenuto, altresì, che non possa escludersi la tempestività del ricorso di primo grado, ove se ne faccia decorrere il termine dalla data (11 aprile) di pubblicazione del verbale delle operazioni di gara (e non già da quella di svolgimento di queste ultime) nella considerazione che è appunto detta pubblicazione a conferire certezza giuridica, anche per i soggetti presenti, circa il loro effettivo significato e andamento;

Ritenuto, conclusivamente, che il prefato “principio di invarianza” – che impedisce, dopo l’aggiudicazione, il ricalcolo della soglia di anomalia per effetto di sopravvenienze derivanti da autotutela o dall’esito di ricorsi giurisdizionali aventi a oggetto le ammissioni alla gara (o, come nel caso di specie, le esclusioni dalla stessa) – potrebbe non operare laddove le relative questioni risultino incardinate precedentemente all’aggiudicazione (così Cons. Stato, V, 13 giugno 2024, n. 5319), condizione qui rilevabile, ove, contestualmente, si possa escludere con adeguata certezza la presenza dell’intento di alterare in via strumentale e surrettizia la media dei ribassi offerti;

Ritenuto che, in tale articolato quadro ricostruttivo delle reciproche interazioni tra i due ricordati principi parzialmente antitetici, siano ravvisabili sufficienti ragioni di compensazione delle spese della presente fase cautelare;