CGARS, sez. I, sentenza 2016-08-03, n. 201600257

Pubblicato il 03/08/2016

N. 00257/2016REG.PROV.COLL.

N. 00838/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 838 del 2014, proposto dalla società OR s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con I.SI.E.CO s.r.l. e I.C.E.I. di RG AN & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal Prof. Avv. SA Raimondi e dal Prof. Avv. Luigi Raimondi, con domicilio eletto presso il loro studio, in Palermo, Via Abela , n. 10;

contro

- Ministero Interno (U.T.G. - Prefettura di Agrigento) in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, presso la cui sede distrettuale, in Palermo, Via De Gasperi, n. 81, è ex lege domiciliato;
- Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Agrigento – Gestione Separata IRSAP, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Alberto Marolda, presso il cui studio, in Palermo, Via Notabartolo n.44, è elettivamente domiciliato;

per la riforma

della sentenza n.469 del 14.2.2014, resa dal T.A.R. SICILIA di Palermo, Sez.I^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione (Ministero dell’Interno - U.T.G.-Prefettura di Agrigento) e del Consorzio ASI di Agrigento (Gestione Separata IRSAP);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi l’Avv. Prof. SA Raimondi, l’Avv. Alberto Marolda e l'Avvocato dello Stato Giuseppina Tutino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

SOLO PER LA FIRMA DIGITALE

FATTO

I. Il 31.3.2010 il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Agrigento affidava alla società OR, quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la I.SI.E.CO s.r.l. e I.C.E.L. di RG AN & C. s.a.s. (mandanti), l'appalto dei lavori relativi all’“Asse stradale per il miglioramento della viabilità della direttrice costiera est-ovest della Sicilia e dell'accessibilità al porto di Porto Empedocle - Lavori di completamento dell'asse viario al servizio delle aree industriali, portuali e turistiche di Porto Empedocle”.

Nel mese di febbraio del 2012 alcuni quotidiani locali riportavano la notizia della sussistenza di informative antimafia inviate al Comune di Agrigento ed al Consorzio ASI, una delle quali concernenti proprio la OR.

E in effetti, con nota prot. 435 del 9.1.2012 la Prefettura di Agrigento aveva comunicato al Consorzio ASI di Agrigento che non si escludeva il pericolo di infiltrazioni mafiose atte a condizionare la gestione della predetta società.

Quest’ultima, pertanto - accertata la veridicità della notizia - con nota del 5 marzo 2012 chiedeva alla Prefettura che il suo rappresentante legale fosse sentito, e che l’informativa fosse immediatamente revocata in autotutela.

Con nota del 27 marzo 2012, formulava, inoltre, una istanza di accesso con cui chiedeva di estrarre copia dell’informativa e delle connesse relazioni di servizio.

Con nota prot.16453 del 18 aprile 2012, la Prefettura trasmetteva una copia dell'informativa antimafia che presentava alcune parti oscurate (da ‘omissis’), ma opponeva rifiuto sia alla richiesta della copia delle relazioni ispettive e degli atti comunque connessi all’interdittiva, sia alla richiesta di audizione.

Infine, con nota prot. n. 666/dir del 9 marzo 2012, recapitata in data 25 marzo 2012, il Consorzio ASI di Agrigento comunicava alla OR la determinazione dirigenziale n.32 del 23.2.2012, con cui disponeva l’avvio del procedimento per la risoluzione (nella specie: recesso) dal contratto d’appalto sopra indicato.

Nella medesima data, il Consorzio ASI notificava alla ditta OR EP (che era confluita nella OR) la determinazione dirigenziale n. 42 del 9 marzo 2012, con la quale disponeva l’avvio del procedimento amministrativo “per l’applicazione dell’art. 94 del Decreto Legislativo 6 settembre 2011 n. 159” relativamente al contratto del 19 giugno 2003 rep. 141514 racc. 20244, stipulato tra il Consorzio ASI di Agrigento e la predetta Ditta, avente ad oggetto la vendita del lotto industriale n. 33 sito nell’agglomerato industriale di Aragona - Favara.

II. Con ricorso innanzi al TAR Sicilia la società OR impugnava sia l’interdittiva che la nota con la quale la Prefettura aveva negato l’accesso documentale.

Nel chiedere l’annullamento dei predetti atti, lamentava:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 113 Cost., dell'art. 24, comma 2, l. n. 241/1990, dell'art. 8 del d.P.R. n. 352/1992 e dell'art. 3 D.M. 10 maggio 1994, n. 415, deducendo che la Prefettura di Agrigento, con la contestata nota datata 18.4.2012, ha illegittimamente negato l'accesso agli atti delle Forze dell'Ordine posti alla base dell'informativa;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 4 d. lgs .n. 490/1994, 10 d.P.R. n. 252/1998 e dell'art. 1 septies D.L. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982- eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto dei presupposti e per insufficienza ed incongruità della motivazione, deducendo che circostanze evidenziate nell'informativa atipica non contengono dati idonei a fare ritenere sussistente il pericolo di infiltrazione mafiosa.

III. Nel frattempo, in pendenza del giudizio, con determinazione n. 31 dell’1 giugno 2012, comunicata alla OR con nota prot. n. 1908, pervenuta in data 5 giugno 2012, il Consorzio ASI dichiarava l’intervenuto scioglimento del contratto di appalto.

IV. Con ricorso per motivi aggiunti la OR impugnava anche tale provvedimento sopravvenuto.

Con esso reiterava le doglianze di cui al ricorso principale lamentando:

- la illegittimità del diniego opposto alla richiesta di accesso documentale riferito agli atti prodromici e connessi all’interdittiva;

- e la insussistenza di elementi rilevanti che potessero giustificare l’adozione dei provvedimenti in questione culminati nell’atto di risoluzione del contratto in corso.

V. Il 4 settembre 2012 - dunque sempre in pendenza del giudizio - la Prefettura depositava in giudizio le relazioni informative sulle quali si basa l’informativa impugnata, il verbale della riunione del Gruppo IV tenutasi il 15 dicembre 2011, e gli ulteriori atti relativi al procedimento.

VI. A seguito di tale deposito, la OR proponeva un secondo ricorso per motivi aggiunti mediante cui precisava ulteriormente la sua posizione e sviluppava le doglianze già proposte con i precedenti atti difensivi.

VII. Con sentenza n.469 del 14.2.2014 il TAR Sicilia ha respinto il ricorso condannando la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Il TAR ha ritenuto:

- che “per consolidato orientamento giurisprudenziale, il Prefetto, nel rendere le informazioni richieste ai sensi dell'art. 10 del d.P.R. n. 252/1998, non deve basarsi su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di un quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell'imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni” ;

- che “l'ampiezza dei poteri di accertamento, resa necessaria dalla finalità preventiva sottesa al provvedimento, giustifica che il Prefetto possa ravvisare l'emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell'assoluta certezza - quali, segnalazioni delle Forze dell'Ordine; accertate cointeressenze economiche con società riconducibili, direttamente o indirettamente, a soggetti controindicati, o ritenuti di particolare interesse operativo dagli organi investigativi; dichiarazioni di pentiti - ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l'attività d'impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata” ;

- che “la discrezionalità delle valutazioni effettuata è particolarmente ampia ed è sindacabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della illogicità, incoerenza o inattendibilità, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all'iter seguito per pervenire a certe conclusioni (per tutte Consiglio di Stato, V, 1 ottobre 2010, n. 7260; IV, 14 aprile 2010, n. 2078 e VI, 18 agosto 2010, n. 5880, 14 aprile 2009, n. 2276)” ;

- che “ai fini dell'adozione di un'informativa è sufficiente la sussistenza di un mero pericolo di infiltrazione o di condizionamento mafioso, il cui relativo giudizio deve costituire l'esito di una valutazione sintetica e ragionevole di tutti i dati comunque acquisiti e in grado di rivelare un tentativo di ingerenza in ambito economico” ;

- e “che, nel formulare tale giudizio sui rischi di inquinamento mafioso, le Prefetture non possono non tener conto delle modalità operative secondo le quali operano le organizzazioni criminali, e della varia natura di rapporti intercorrenti tra gli associati, i favoreggiatori e i semplici fiancheggiatori delle predette organizzazioni, con la conseguenza che gli elementi sintomatici di una possibile ingerenza non possono essere valutati alla stregua di astratti modelli di comportamento o di vincoli interpersonali giuridicizzati; piuttosto, i predetti indizi sintomatici vanno apprezzati in concreto, in relazione cioè allo specifico contesto sociale in cui essi sono stati raccolti e per il significato che essi possono assumere in detta trama di rapporti (v. C.G.A. in sede giurisd., 27 settembre 2011, n. 589)” .

VIII. Con l’appello in esame la società OR impugna la sentenza in questione per i motivi specificamente indicati ed analizzati nella successiva parte della presente decisione.

Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza del gravame chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Anche il Consorzio ASI di Agrigento si è costituito eccependo l’infondatezza del gravame.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive domande, eccezioni e controdeduzioni.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, il Collegio si è riservato di decidere la causa, e la riserva è stata sciolta con decisione del 3 febbraio 2016.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

1.1. Con il primo pervasivo profilo di doglianza, l’a.t.i. OR lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per violazione del DPR n.252 del 1998, del principio di legalità e dei principii generali in ordine alla comminazione di sanzioni amministrative, nonché eccesso di potere per carenza istruttoria, travisamento dei fatti, errore di valutazione e difetto di motivazione, deducendo che il Giudice di primo grado ha errato in quanto non ha tenuto in debìta considerazione :

- che l’ interdittiva antimafia costituisce - de facto - una misura ablatoria a carattere afflittivo che, come tale, si sostanzia in una vera e propria “sanzione” (anzi: in una vera e propria sanzione penale); e che, per tale ragione, l’attività procedimentale prodromica alla ‘comminazione’ dell’interdittiva deve conformarsi ai principii che reggono i procedimenti sanzionatori, in modo che siano assicurati ai soggetti sottoposti agli accertamenti i diritti inviolabili di difesa (e di partecipazione procedimentale) e le garanzie proprie di una corretta istruzione probatoria ;

- che nel nostro Ordinamento (comunitario ed italiano, ma anche in quello internazionale) il sistema sanzionatorio si basa sui fondamentali ed imprescindibili principii secondo cui nessuno può essere sottoposto a trattamenti ablatori (di diritti fondamentali) e/o a misure a contenuto afflittivo :

a) se non in base a norme di legge che indichino con precisione le condotte sulle quali si appunta il disvalore (principio di legalità); e che ‘delimitino’ con altrettanta precisione il contenuto ablatorio ed afflittivo dei trattamenti e/o delle misure in questione (principio di tassatività delle pene o delle sanzioni) ;

b) ed ancora, se non in base ad un giusto procedimento ed in presenza delle garanzie da esso offerte (principio del giusto processo e principio del giusto procedimento) ;

c) nonché, infine, se non in ragione ed a cagione dell’accertato compimento, da parte del soggetto nei cui confronti sia avviato il procedimento, di atti che realizzino la fattispecie descritta (principio secondo cui “nulla poena sine crimen”) .

Seppur suggestiva e per certi versi accattivante, la tesi della Difesa delle appellanti non può essere condivisa (se non in parte).

1.1.1. Sul fatto che i procedimenti volti alla comminazione di sanzioni - penali o amministrative che siano - debbano essere “avvolti” (rectius: caratterizzati) dal complesso delle garanzie sopra richiamate e debbano soggiacere ai principii sopra indicati (principio di legalità; del giusto procedimento e di tassatività della pena), non