CGARS, sez. I, sentenza 2015-01-21, n. 201500035

N. 00035/2015REG.PROV.COLL.

N. 00628/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 628 del 2014, proposto da Impresa AC.MO. spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. G I, G I e P L, con domicilio eletto presso G I in Palermo, Via Liberta' 171;

contro

Società Saint Gobain Pam Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. S G e G M, con domicilio eletto presso G M in Palermo, Via Caltanissetta N. 1;

nei confronti di

Siciliacque S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Comande', con domicilio eletto presso Carlo Comande' in Palermo, V. Nunzio Morello n. 40;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sicilia – Palermo, sezione III n. 1463/2014, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Saint Gobain Pam Italia s.p.a. e di Siciliacque s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2014 il Cons. V N e uditi per le parti gli avvocati G I, G M e Lucia Di Salvo, su delega di Carlo Comandè;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato nella GUUE del 25 giugno 2013 la Siciliacque Spa ha dato avvio alla procedura aperta, da aggiudicarsi al massimo ribasso su di un importo complessivo a base d'asta di euro 3.744.525,00 oltre IVA, per la “fornitura di tubazioni in ghisa sferoidale (comprensive di guarnizioni) nell'ambito degli interventi necessari alla realizzazione dell'opera di adduzione delle acque dal sistema Garcia Montescuro Ovest ai comuni di Mazara del Vallo, Petrosino e Marsala - I stralcio" chiedendo, a tal fine, l'acquisizione di "tubazioni in ghisa sferoidale per il trasporto di acque potabili prodotte in conformità alla norma UNI 545 secondo le caratteristiche e le tipologie specificate nel Capitolato Speciale di Appalto".

Alla procedura selettiva hanno partecipato la Saint Gobain Pam Italia spa ed AC.MO spa;
al termine della procedura è stata dichiarata l’aggiudicazione definitiva in favore di AC.MO.

La Saint Gobain ha presentato ricorso al TAR lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione con riferimento ad un unico motivo di censura, relativo alla violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell'art. 88 del d.p.r. n. 207/2010, in relazione al contratto di avvalimento stipulato tra la AC.MO e la Fratelli Aguzzi.

All’esito del giudizio il TAR, con la sentenza impugnata, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato gli atti e disposto il risarcimento in forma specifica del danno subito mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente.

Ha proposto appello la AC.MO deducendo l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado ha qualificato il contratto intercorso con l’ausiliara come avvalimento e non anche quale avvalimento di garanzia pur avendo ad oggetto il fatturato specifico.

La Saint Gobain PAM Italia si è costituita nel presente giudizio di appello deducendo, in rito, l’inammissibilità “per giudicato interno formatosi sulla qualificazione attribuita al contributo di partecipazione in esame” (pag. 2 della memoria);
l’appellata ha concluso poi per l’infondatezza dell’impugnazione e, in subordine, ha prospettato “dubbi di conformità all’ordinamento comunitario del cosiddetto ‘avvalimento di garanzia’ e rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE”.

Quindi all’udienza pubblica del 13 novembre 2014 l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

1. Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha ritenuto che il contratto di avvalimento relativo al fatturato specifico fosse subordinato alla specificazione dei mezzi, del personale e delle risorse messe concretamente a disposizione dell’ausiliaria sia perché non sarebbe possibile individuare i particolari mezzi e le unità di personale che un fornitore di tubi di ghisa deve specificare sia perché il “tipo di tubo da rivendere” non renderebbe un commerciante più qualificato rispetto ad un altro. Per l’interessata il TAR avrebbe scambiato “il concorrente, mero fornitore di tubi, con il fabbricante dei tubi da fornire” (pagina 8 dell’appello) con la precisazione che la sanzione prevista per la eventuale inadeguatezza del fabbricante era la sostituzione e non l’esclusione dell’aggiudicatario.

Sempre per l’appellante, inoltre, pur rimanendo fermo il divieto di ricorrere ad un contratto di avvalimento generico (pagina 11 dell’appello), il ricorso a tale ultimo istituto con riferimento al fatturato specifico (e quindi ad un requisito da qualificare per l’interessato come economico-finanziario, pagina 16 dell’appello), escluderebbe la necessità “di individuare specifici aspetti dell’organizzazione” dell’ausiliaria da porre a disposizione dell’impresa ausiliata (pagina 14 dell’appello) anche in considerazione di un recente indirizzo in tal senso della giurisprudenza.

2. Il punto 11.3 del bando, rubricato “requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi”, testualmente dispone:

a) avere conseguito nel triennio 2010 2011 2012 un fatturato globale pari ad E 11.233.575,00 al netto di IVA;

b) avere effettuato nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando forniture di tubazioni per un importo complessivo non inferiore ad E 7.489.050,00 al netto di IVA.

Per la sentenza impugnata la lettera a) ora riportata atterrebbe alla dimostrazione del possesso di requisiti economico-finanziari mentre la lettera b), seppur connotata di venature finanziarie (pagina 8 della sentenza), riguarderebbe i requisiti tecnico-operativi. Conseguentemente per il giudice di prime cure il contratto di avvalimento relativo al requisito indicato nella predetta lettera b) non potrebbe essere ascritto al c.d. avvalimento di garanzia ma dovrebbe essere ricondotto all’avvalimento tecnico-operativo con conseguente necessità di maggiore specificità nell’indicazione dell’oggetto del contratto.

3. A giudizio del Collegio per la decisione della causa giova premettere qualche cenno di carattere generale sull’istituto dell’avvalimento.

3.1. Con l’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici il legislatore ha disciplinato l’istituto dell’avvalimento recependo compiutamente nel nostro ordinamento le indicazioni provenienti dalle Direttive 17 e 18 del 2004. Come è noto, infatti, la Direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, nel disciplinare i requisiti di capacità economico-finanziaria nonché di capacità tecnico-professionale, prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi;
per la direttiva, l’operatore in tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti (art. 47 e, in termini simili, art. 48 dir. cit.).

Nelle intenzioni del legislatore comunitario l’istituto in questione contribuisce concretamente ad ampliare la concorrenza consentendo la partecipazione a operatori che, per le modeste dimensioni o per il loro recente ingresso nel mercato, non possiedono individualmente considerati tutti i requisiti richiesti dal bando. Le direttive valutano positivamente sia l’interesse dell’amministrazione a selezionare soggetti che in ragione dei requisiti posseduti (economico finanziari e tecnico professionali) possono adempiere correttamente gli impegni contrattuali sia l’interesse generale a garantire l’ampliamento del mercato e della concorrenza. In altri termini lo scopo dell'istituto è quello di permettere «… la massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con tali soggetti…». Giova infine ricordare che l’articolo 50 Codice Appalti prevede anche l’avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione lasciando al regolamento, nel rispetto di determinati principi previsti dalla legge, la disciplina della possibilità di conseguire l’attestazione SOA in osservanza delle disposizioni stabilite dall’art. 49.

L’importanza di questo istituto è ulteriormente confermata dalla scelta del legislatore comunitario del 2014. L’articolo 63 dir. 2014/24 /UE reca una disciplina analitica dello “Affidamento sulle capacità di altri soggetti” rinviando poi all’allegato XII per l’individuazione di ulteriore aspetti.

3.2. Per il Codice dei Contratti Pubblici il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

Nonostante vi fossero già state pronunce della giurisprudenza nel senso dell’applicabilità nell’ordinamento interno (Cons. St., V, 28 settembre 2005 n. 5194;
Cons. St., VI, 20 dicembre 2004 n. 8145), al momento dell’entrata in vigore del Codice si trattava di previsione innovativa che riscriveva le regole delle procedure di evidenza pubblica superando le ‘tradizionali’ norme di qualificazione conosciute fino ad allora. Parte della dottrina, in sede di primo commento alle direttive, ha manifestato la possibilità che si potessero creare gli “avvalifici” per consentire ad imprese inidonee (per dimensioni o per organizzazione imprenditoriale) la partecipazione alle gare e così frustrare gli interessi pubblici alla corretta e puntuale esecuzione del contratto. Altri Autori, mossi dalla medesima preoccupazione, hanno messo in evidenza «il rischio che i concorrenti si trasformino in scatole vuote» o in «holding dai contorni oscuri». Per tale ragione, il Codice degli Appalti, pur consapevole dell’importanza dell’istituto e della sua diretta riconducibilità alla tutela della concorrenza, onde evitare pericolosi svuotamenti di responsabilità, stabilisce che quando si ricorre all’avvalimento il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto;
possibilità questa oggi confermata dall’art. 63 dir. 2014/24/UE. Per escludere inoltre l’aggiramento della legge penale si stabilisce che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara;
a tale previsione va aggiunto che il concorrente, o impresa ausiliata, deve produrre tra l’altro una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38.

In altri termini, il legislatore del 2006 ha dimostrato cautela per evitare che l’istituto diventasse strumento di ‘elusione’ delle regole di gara così permettendo la partecipazione a imprese che altrimenti non avrebbero potuto presentare la domanda. Tuttavia va ricordato che alcune precauzioni usate dai compilatori del Codice sono state eliminate per evitare dubbi di compatibilità comunitaria. Il c.d. primo decreto correttivo, infatti, ha cancellato il divieto di sub-appalto in favore dell’impresa ausiliaria (art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6) e il terzo correttivo ha soppresso il comma 7 dell’articolo 49 nella parte in cui stabiliva la possibilità per il bando di gara di prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti potessero avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento potesse integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

Di recente la Corte di Giustizia, nel pronunciarsi sulla compatibilità comunitaria del c.d. avvalimento plurimo ha stabilito che “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE … devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale … la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese” (Corte di Giustizia UE, V, 10 ottobre 2013 C 94/12).