CGARS, sez. I, sentenza 2024-01-16, n. 202400001

Pubblicato il 16/01/2024

N. 00001/2024REG.PROV.COLL.

N. 00557/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 557 del 2023, proposto da
Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G R, M V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Assessorato Regionale Economia Centrale Unica di Committenza per l'Acquisizione di Beni e Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

Coopservice Soc. Coop. P. A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco, Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1817/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, della Coopservice Soc. Coop. p.a. e dell’Assessorato Regionale Economia Centrale Unica di Committenza per l'Acquisizione di Beni e Servizi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il Cons. M A P F e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con avviso del primo dicembre 2021, l’Amministrazione Regionale Siciliana, per il tramite della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) istituita presso l’Assessorato Regionale dell’Economia, avviava una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, servizi integrati e servizi accessori da erogare in ambito sanitario, per la durata di quattro anni (prorogabile per un ulteriore anno), in favore di taluni Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Il bando era articolato in 9 lotti di cui uno, ed esattamente il primo, avente ad oggetto i predetti servizi da erogare in favore dell’A.S.P. di Agrigento (doc. 3 – fasc. di primo grado della ricorrente).

La Soc. Coop. Consorzio Nazionale Servizi, gestore del servizio di pulizia presso l’A.S.P. di Agrigento dal 2018 (doc. 1 e 2 – fasc. di primo grado della ricorrente), partecipava alla predetta gara, in quanto interessata a continuare l’attività già intrapresa ed a prolungare il rapporto contrattuale in corso con l’Amministrazione Sanitaria Regionale Agrigentina.

In seguito la procedura scontava un momento di stasi dovuto alla necessità di adeguare il bando alle esigenze segnalate da alcune A.S.P. interessate. Il che implicava la rettifica degli atti di gara e la proroga, ai sensi dell’art. 79 co. 3 lett. b) del D.lgs. n.50/2016 e ss.mm.ii., del termine di presentazione delle domande di partecipazione (D.D. n. 13 del 10 febbraio 2022, doc. 5 – fasc. di primo grado della ricorrente).

Dopo di che, la procedura seguiva il suo ordinario iter , ma, nonostante le operazioni di gara fossero in corso, l’A.S.P. di Agrigento, con nota 37956 del 6 marzo 2023 (doc. 7 – fasc. di primo grado della ricorrente), rappresentava alla Centrale Unica di Committenza regionale la propria esigenza di provvedere all’affidamento del servizio essenziale di pulizia e igiene ambientale dei locali amministrativi, sanitari e ospedalieri, nel più breve tempo possibile al punto da manifestare l’intenzione di aderire alla Convenzione “ Servizi di pulizia per gli enti del SSN – Lotto 14 ” della CONSIP S.p.A., in assenza di indicazioni o soluzioni alternative da parte della C.U.C. idonee a garantire la celere continuità dei servizi in questione, stante l’appresa notizia dell’intervenuta sospensione della procedura di gara regionale, secondo quanto desumibile dal relativo portale istituzionale.

Sennonché, il giorno seguente, con nota n. 38922 del 7 marzo 2023 (doc. 8 – fasc. di primo grado della ricorrente), l’A.S.P. di Agrigento, dopo avere precisato di aver erroneamente ritenuto che la gara regionale non fosse sospesa, ribadiva il contenuto della precedente missiva, assegnando alla C.U.C. il termine di tre giorni dal ricevimento tramite p.e.c. della nota in questione per esprimere le proprie determinazioni al riguardo, con l’avvertimento che il silenzio sarebbe stato inteso quale assenso, e precisamente quale autorizzazione alla prospettata adesione alla Convenzione Consip.

Dopo di che, con successiva nota n. 41666 del 13 marzo 2023 indirizzata alla C.U.C. (doc. 9 – fasc. di primo grado della ricorrente), l’A.S.P. di Agrigento, preso atto di non avere ricevuto entro il termine assegnato alcun riscontro alla richiesta di indicazioni o di soluzioni alternative idonee a garantire la celere continuità del servizio essenziale di pulizia e igiene ambientale dei locali amministrativi, sanitari e ospedalieri, rendeva noto di ritenersi autorizzata ad aderire alla citata Convenzione “ Servizi di pulizia per gli Enti del SSN – Lotto 14 ” della CONSIP S.p.A. e che, pertanto, avrebbe proceduto alla conclusione del relativo procedimento di adesione con conseguente affidamento dei relativi servizi per la durata di quattro anni.

Pertanto, con deliberazione n. 519 del 17 marzo 2023 (doc. 10 – fasc. di primo grado della ricorrente), l’A.S.P. di Agrigento prorogava il rapporto contrattuale con la Soc. Coop. Consorzio Nazionale Servizi dal primo gennaio 2023 sino al 30 aprile 2023 ed, al contempo, autorizzava la definizione della procedura di adesione alla predetta Convenzione CONSIP, approvava il Piano Dettagliato delle Attività (P.D.A.) proposto dal fornitore aggiudicatario sulla base della richiesta preliminare di fornitura presentata dall’Azienda stessa ed autorizzava l’Ordine di Fornitura (O.D.F.) ed ogni altro adempimento conseguenziale all’uopo necessario.

Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta elettronica certificata il 18 aprile 2023 ai sensi della Legge 53/2019 e notificato ai sensi dell’art. 120 co. 5 c.p.a. il medesimo giorno, nonché depositato il giorno seguente, ai sensi degli artt. 45, 119 co.2 e 120 co. 3 c.p.a., presso la segreteria del T.A.R. per la Sicilia, la Società Cooperativa Consorzio Nazionale Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore , agiva in giudizio per ottenere l’annullamento delle predette note del 6 e del 7 marzo 2023 e della deliberazione del 17 marzo 2023 dell’A.S.P. di Agrigento, oltre che per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dalla C.U.C. sulle predette note.

L’azione era, peraltro, corredata dalla domanda di inefficacia ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a. del contratto eventualmente stipulato sulla base della Convenzione CONSIP, con manifestazione della volontà della ricorrente di subentrare al posto dell’affidatario, in mancanza o comunque per la parte di servizio già eseguita, domandandosi il risarcimento dei danni per equivalente.

Il ricorso era contraddistinto da quattro motivi.

1) Con il primo motivo si lamentava l’illegittimità dei provvedimenti impugnati poiché: 1.1) mancherebbe l’indefettibile presupposto fattuale legittimante l’Amministrazione all’adesione ad eventuali Convenzioni CONSIP, essendo nota – ad avviso della ricorrente - la celere prosecuzione delle operazioni di gara da parte della C.U.C.;
1.2) secondo la disciplina prevista dall’art. 9 D.L. n. 66/2014 (convertito dalla legge n. 89/2014) e dall’art. 1 L.R. n. 9/2015, le procedure di affidamento dei contratti pubblici gestite dalle Centrali Uniche di Committenza Regionali sarebbero preminenti rispetto a quelle gestite a livello nazionale, essendo possibile il ricorso alle Convenzioni CONSIP soltanto in caso di inerzia o di impossibilità ad operare delle Centrali Uniche di Committenza Regionali, in ossequio ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza delle funzioni amministrative di cui all’art. 118 Cost.;
1.3) il ruolo sussidiario e recessivo della CONSIP S.p.A. sarebbe desumibile anche dall’esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica sottesa alla disciplina in esame, essendo, infatti, il contenimento della spesa difficile, se non impossibile, qualora le Centrali Uniche di Committenza operassero tra loro in un regime di concorrenza;
1.4) in tal senso sarebbe indicativa la disciplina contemplata dall’art. 1 co. 449 L. 27 dicembre 2006, n. 296 e dall’art. 1 co. 548 L. n. 208/2015, secondo cui gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sarebbero tenuti ad approvvigionarsi avvalendosi delle convenzioni stipulate dalle Centrali Regionali di riferimento o, soltanto qualora non fossero operative convenzioni regionali, avvalendosi delle convenzioni-quadro stipulate dalla CONSIP S.p.A.;
1.5) peraltro, diversamente opinando, l’ipotetica possibilità per le Amministrazioni interessate di abbandonare la procedura di gara regionale in corso per ricorrere a strumenti alternativi sarebbe in contrasto con il principio di buona amministrazione, determinando un considerevole spreco di risorse umane ed economiche, con conseguente danno per l’erario ad opera del dirigente che se ne sia reso responsabile così operando;
1.6) la preminente rilevanza delle procedure intraprese dalle Autorità Regionali rispetto a quella avviata a livello nazionale sarebbe stata riconosciuta anche dal Consiglio di Stato (n. 1329/2019 e n. 5826/2017, in quest’ultima pronuncia affermandosi la legittimità dell’operato dell’Amministrazione sanitaria che aveva preferito abbandonare il procedimento CONSIP per partecipare alla gara indetta dalla Centrale Regionale, onde ripristinare la priorità dei sistemi di approvvigionamento regionale su quelli nazionali).

Donde, l’illegittimità della decisione di non attendere i tempi di definizione dell’ormai avviata procedura di gara regionale per aderire ad una Convenzione CONSIP.

2) Con il secondo motivo si lamentava l’illegittimità della scelta dell’A.S.P. di Agrigento di preferire l’adesione ad una Convenzione CONSIP anziché disporre una (ulteriore) proroga del contratto in corso con la società ricorrente, non compiutamente attivando le clausole contrattuali che espressamente la prevedevano. Il riferimento, in particolare, era alla clausola di cui all’art. 5 del contratto di appalto che, dopo avere fissato la durata del rapporto in tre anni con decorrenza dal primo luglio 2018, consentirebbe un’eventuale proroga di 12 mesi, prevedendo, altresì, l’eventualità che alla scadenza della proroga annuale, non essendo ancora stato individuato il nuovo operatore economico affidatario, l’appalto potesse essere affidato “ mediante procedura negoziata per un anno successivo alla scadenza del presente contratto, secondo le procedure di cui all’art. 57, comma 5, lett. b) del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ”. Donde, l’espressa facoltà per l’A.S.P. di Agrigento di intraprendere la predetta procedura negoziata, oggi prevista dall’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016, rinegoziando i termini contrattuali con il medesimo operatore economico senza necessità di una nuova procedura di gara.

A riprova dell’illegittimità della scelta operata dall’A.S.P. di Agrigento deporrebbe, comunque, anche l’art. 23 L. n. 62/2005 secondo cui i contratti di appalto di servizi che giungano a scadenza possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi i sei mesi.

Un indirizzo in tal senso si coglierebbe financo nella Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 20518/2016 (peraltro citata nelle premesse del provvedimento impugnato), statuendosi che in assenza di iniziative attive, se il soggetto Aggregatore di riferimento avesse in programma un’iniziativa tuttavia ancora in fase di avvio e comunque non ancora perfezionata, sarebbe possibile ricorrere alla stipula di un “ contratto ponte ” ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. c) del Codice dei Contratti Pubblici (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) o alla stipula di un “ contratto ponte ”, nel caso in cui il contratto in scadenza lo avesse previsto, ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici per la “ ripetizione di servizi analoghi ” e per lo “ stretto tempo necessario ” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore o, infine, la proroga del contratto.

Il che esclude la legittimità della decisione dell’A.S.P. di Agrigento di ritirare la propria partecipazione ad una procedura di gara regionale in corso per aderire ad una Convenzione CONSIP, anziché attendere le determinazioni della C.U.C. della Regione Sicilia e nelle more concedere una proroga o ricorrere alla stipula di un contratto-ponte.

3) Con il terzo motivo si lamentava l’illegittimità dell’affidamento disposto in favore della società controinteressata poiché contrario ai principi di economicità, considerato il vantaggio economico che l’A.S.P. di Agrigento avrebbe conseguito prorogando l’affidamento del servizio alla società ricorrente.

Ed invero, la Convenzione CONSIP in questione se, da un lato, implica un costo di € 4.118.503,00 ed ossia inferiore di € 258.501,00 rispetto a quello previsto nel contratto stipulato con la società ricorrente, dall’altro, non prevede i servizi essenziali di manutenzione del verde, di disinfestazione e derattizzazione e di pulizia delle aree esterne che, invece, la società ricorrente erogava in favore dell’A.S.P. di Agrigento e che, dovendosi comunque reperire altrimenti, implicherebbero un costo aggiuntivo di circa € 558.000,00.

Donde, la conclusione secondo cui in caso di mancato annullamento dell’adesione alla Convenzione CONSIP l’A.S.P. di Agrigento sarebbe tenuta ad indire un’apposita gara per l’affidamento dei predetti servizi, senza poter eluderne i relativi oneri economici in ragione dell’essenzialità delle prestazioni in questione, né potendo confidare nell’eventualità di beneficiare di ingenti ribassi rispetto all’ipotetico prezzo a base d’asta da fissare, in ragione dell’alta intensità di manodopera caratterizzante i predetti servizi.

4) Con il quarto motivo di ricorso si lamentava, nell’ipotesi in cui non si ritenesse comunque possibile la proroga del servizio in favore della società ricorrente, l’illegittimità, in via subordinata, degli atti impugnati a fronte della necessità di preferire all’adesione alla Convenzione CONSIP l’esperimento di una gara – ponte, anche con procedura negoziata, finalizzata all’espletamento dei servizi occorrenti per il tempo strettamente necessario per il completamento della gara indetta dalla C.U.C..

5) Con il quinto motivo di ricorso, infine, si censurava la condotta dell’A.S.P. di Agrigento e quella omissiva serbata dalla C.U.C. in merito alla preannunciata adesione alla Convenzione CONSIP.

Con riguardo all’A.S.P. di Agrigento, le ragioni di doglianza si articolavano su due distinti profili: da un lato, l’impossibilità di ascrivere al silenzio serbato dalla C.U.C. sulla diffida a pronunciarsi formalizzata dall’Amministrazione sanitaria agrigentina con le note n. 37956 del 6 marzo 2023 e n. 38922 del 7 marzo 2023 un significato di assenso in mancanza di una norma che deponga in tal senso, non rientrando il caso in esame in alcuna delle ipotesi di silenzio assenso previste dalla legge;
dall’altro, anche a voler concedere che l’A.S.P. di Agrigento avesse la facoltà di diffidare la C.U.C. a pronunciarsi con l’avvertimento che in mancanza il silenzio sarebbe stato inteso come assenso, il termine di soli tre giorni assegnato sarebbe palesemente incongruo ed irragionevole a fronte delle complesse valutazioni che il chiesto riscontro imponeva.

Con riguardo, poi, alla C.U.C., la società ricorrente ne lamenta la condotta inerte poiché, nonostante l’incongruità del termine, la C.U.C. avrebbe dovuto, comunque, pronunciarsi, onde impedire all’A.S.P. di Agrigento di sovvertire, con la sua decisione, l’ordine di priorità dei sistemi di approvvigionamento, dovendosi preferire quelli regionali su quelli nazionali.

Si costituivano l’Assessorato dell’Economia della Regione Siciliana, l’A.S.P. di Agrigento e la Coopservice Soc. Coop. p.a. opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Con sentenza pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. n. 1817/2023 pubblicata il 31 maggio 2023 e non notificata, il T.A.R. Sicilia, Sez. I, rigettava il ricorso condannando la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali liquidate in favore di ciascuna delle controparti costituite in € 1.500,00 oltre accessori.

Con appello notificato e depositato il 13 giugno 2023, la società ricorrente domanda la riforma della sentenza impugnata, censurandone il contenuto e riproponendo i motivi di prime cure.

Si costituivano le Amministrazioni intimate e la società controinteressata, opponendosi all’accoglimento dell’appello, in quanto infondato in fatto e in diritto.

L’Assessorato dell’Economia della Regione Siciliana, in particolare, eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva oltre all’inammissibilità dell’appello per violazione del principio di sinteticità degli atti processuali e per insindacabilità delle scelte discrezionali dell’Amministrazione.

Con ordinanza cautelare n. 262/2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana rigettava l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata presentata dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 98 c.p.a..

Dopo di che, l’A.S.P. di Agrigento, prima, e la società ricorrente, poi, depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica tenutasi in data 8 novembre 2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti come da verbale in atti, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – Il primo motivo di appello .

I.