CGARS, sez. I, sentenza 2020-11-23, n. 202001097

Pubblicato il 23/11/2020

N. 01097/2020REG.PROV.COLL.

N. 00407/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2020, proposto da
B Yachting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Crociferi n. 60;

contro

L Associates Sicily s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati V V, S V e F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio S V in Catania, via Milano n. 6;

nei confronti

Regione Siciliana – Assessorato territorio e ambiente e Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Capitaneria di porto di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

Assessorato regionale territorio e ambiente – Dipartimento ambiente - Serv. 3 Gestione tecnico-amministrativa Interventi Ambientali, Assessorato regionale territorio e ambiente – Dipartimento ambiente - Serv. Uob A.

2.5 Ufficio Territoriale Ambiente Siracusa;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 875/2020, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di L Associates Sicily s.r.l. e di Regione Siciliana - Assessorato territorio e ambiente e di Regione Siciliana - Dipartimento ambiente e di Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Capitaneria di porto di Siracusa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 11 novembre 2020, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Considerato presente l'avvocato A G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La presente controversia riguarda la concessione demaniale marittima “allo scopo di realizzare migliorie nello specchio acqueo antistante la banchina n. 11 - Santa Lucia dell’approdo turistico del porto di Siracusa con lavori funzionali di sicurezza destinati a servire la nautica da diporto tramite la messa in opera di boe di ormeggio e relative catenarie collegate a corpi morti”, rilasciata alla B Yachting s.r.l. (di seguito “B”) con provvedimento dell’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente n. 669 pubblicato in data 29 luglio 2019 sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana.

2. Il procedimento è stato avviato a seguito dell’istanza presentata in data 20 dicembre 2016 da B per il rilascio di una concessione demaniale marittima riguardante in parte la banchina 11 del Porto di Siracusa e l’antistante specchio acqueo.

3. L’istanza e il relativo progetto sono stati pubblicati dal 14 febbraio 2017 al 15 marzo 2017 ai fini dell’eventuale instaurazione di procedura concorrenziale e l’Amministrazione ha disposto che eventuali domande alternative dovessero essere presentate entro trenta giorni dalla pubblicazione ai sensi dell’art. 2, lettera c, del decreto assessoriale in data 19 aprile 2010 e dall’art. 4, comma 3, del D.P.R. n. 509/1997.

4. In data 13 marzo 2017 L Associates Sicily s.r.l. (di seguito “L”) ha presentato domanda di concessione per realizzare migliorie per l’approdo turistico della nautica da diporto e per il diportista nautico, tramite la messa in opera di boe di ormeggio e relative catenarie collegate a corpi morti, con riferimento alla banchina n. 11, per le coordinate indicate nell’istanza.

Essa è stata rigettata con provvedimento 27 febbraio 2019, n. 13257, impugnato da L avanti al Tar Sicilia – Catania, che lo ha con sentenza di rigetto n. 1717/2019 del 5 luglio 2019, appellata davanti a questo CGARS.

5. Con provvedimento n. 669 pubblicato in data 29 luglio 2019 sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente ha rilasciato la concessione demaniale marittima “allo scopo di realizzare migliorie nello specchio acqueo antistante la banchina n. 11 - Santa Lucia dell’approdo turistico del porto di Siracusa con lavori funzionali di sicurezza destinati a servire la nautica da diporto tramite la messa in opera di boe di ormeggio e relative catenarie collegate a corpi morti” alla B Yachting s.r.l. (di seguito “B”), ai sensi dell’art. 36 cod. nav.

6. Il provvedimento è stato impugnato da L con ricorso al Tar Sicilia – Catania e successivi motivi aggiunti.

7. Il Tar, con sentenza 28 aprile 2020, n. 875, lo ha accolto in parte quanto alle domande impugnatorie, e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento dell’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente n. 669 pubblicato in data 29 luglio 2019 sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana, ha dichiarato inammissibili le altre domande di annullamento e rigettato la domanda risarcitoria.

8. Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello B con ricorso n. 407 del 2020, chiedendo la sospensione dei relativi effetti, e l’Amministrazione regionale ha presentato appello incidentale. In particolare B ha appellato la sentenza nella parte in cui ha accolto parzialmente il ricorso al Tar proposto dalla L annullando il D.R.S. 29.7.2019 n. 669 dell'Assessorato regionale, che aveva rilasciato una concessione demaniale marittima in favore dell’odierna appellante.

9. Nel giudizio d’appello si sono costituiti L, l’Assessorato regionale territorio e ambiente e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Capitaneria di porto di Siracusa.

10. Con decreto presidenziale n. 381 del 2020 e successiva ordinanza cautelare n. 520 del 2020 è stata accolta da questo CGARS l’istanza cautelare, sospendendo gli effetti della sentenza di primo grado.

11. Nell’udienza dell’11 novembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

12. L’appello principale di B e l’appello incidentale dell’Amministrazione sono meritevoli di accoglimento.

13. Innanzitutto, il Collegio scrutina congiuntamente i primi due motivi d’appello dedotti dalla società B.

In via pregiudiziale si rileva l’infondatezza dell’eccezione dedotta, con memoria 21 ottobre 2020, dall’appellata L circa l’inammissibilità dell’argomentazione di parte appellante in ordine alla distinzione fra area della concessione demaniale e campo boe, sollevata per la prima volta in appello.

Al riguardo si osserva che il thema decidendum è stato delineato con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente L in primo grado, con i quali sono stati impugnati gli atti del procedimento concessorio controverso, originato dall’stanza 20 dicembre 2016, depositata in giudizio dalla stessa L con il ricorso introduttivo.

Posto che l’argomentazione dell’appellante si fonda sulla suddetta nota, il cui contenuto ha costituito la base delle censure dedotte dalla ricorrente (ora appellata) e accolte dal Tar, non si ravvisano motivi per ritenere che non rientri nelle facoltà difensive della parte soccombente in primo grado sottolineare - in appello, nel rispetto dei limiti nei quali può verificarsi il relativo effetto devolutivo, derivanti dal perimetro della cognizione del giudice di primo grado (peraltro determinato dalla condotta processuale dell’allora ricorrente, ora appellata) - alcuni elementi desunti da atti già appartenenti al giudizio ad opera della parte ricorrente (e vincitrice) in primo grado.

14. Con il primo motivo d’appello B ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui contiene l’affermazione secondo la quale il progetto sarebbe stato modificato o comunque era inizialmente equivoco.

14.1. Con il secondo motivo d’appello B ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui contiene l’affermazione secondo la quale non era in nessun caso consentita un’integrazione o modifica in base alla disciplina di gara, come invece sarebbe stato concesso dall’Amministrazione alla B con la nota 3 giugno 2019, n. 37907.

14.2. Analoghe censure sono state mosse dall’Amministrazione regionale con l’appello incidentale, con il quale è stato evidenziato il travisamento dei fatti e della disciplina procedimentale.

14.3. Il Tar ha accolto la domanda impugnatoria annullando il provvedimento dell’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente n. 669 con cui è stata rilasciata alla B Yachting S.r.l. la concessione demaniale per l’assorbente motivo che l’Amministrazione ha concesso alla controinteressata di presentare un’integrazione o correzione della propria domanda di concessione dopo la scadenza del termine.

14.4. L’appellata ha controdedotto circa la modifica dell’offerta argomentando nei termini di cui si riassumono i tratti salienti:

- B, con istanza 20 dicembre 2016, ha chiesto la concessione demaniale marittima per parte della banchina 11 del Porto di Siracusa (dalla postazione P7 alla P20) ed antistante specchio acqueo per un’area di mq 23.940;
ciò sarebbe confermato dall’avviso pubblico dell’Assessorato regionale in data 14 febbraio 2017, dalla nota n. 26619 in data 7 aprile 2017 dell’Assessorato Regionale, dalla nota n. 5108 in data 6 marzo 2018 della Capitaneria di porto e dal rapporto istruttorio n. 27651 del 26 aprile 2019 dell’Assessorato regionale;

- tutte le circostanze e i fatti riferiti, invece, dalla B sarebbero tutti successivi al termine di 30 giorni stabiliti dal D.A. n. 32/Gab del 19 aprile 2010;

- la domanda di concessione di B sarebbe stata irricevibile avendo un oggetto indeterminato;
con nota n. 37907 del 3 giugno 2019, l’Amministrazione avrebbe rilevato la mancata indicazione dell’oggetto della richiesta, dell’estensione del campo boe e del posizionamento delle boe, chiedendo la trasmissione di nuovi elaborati, così effettuando un inammissibile soccorso istruttorio (così come confermato dal ricorso dell’appellante);

- la relazione del 7 giugno 2019 del tecnico di B confermerebbe che la richiesta aveva ad oggetto il tratto di mare dalla postazione P7 alla postazione P20, quantificato in mq. 23.940 dalla tavola 6;
in pari data il tecnico avrebbe presentato un’ulteriore nota integrativa nella quale si farebbe riferimento a una superficie totale pari a mq. 20.091,00, ottenuta sottraendo alla superficie totale di 23.985,00 mq. (originariamente era 23.940 mq.) l’area utilizzata dalla Capitaneria di Porto, pari a 3.894 mq., e avrebbe una riproduzione dell’originaria tavola 4, denominata 4 bis ;
nella tavola 4bis troverebbe conferma la circostanza che lo spazio richiesto ricomprenda il tratto “P13 -P20 Postazione per yacht da 50 m. e oltre” e sarebbe esplicitata l’operazione di sottrazione di 3.894,00 mq. a 23.985 mq.;

- la riduzione dell’area sarebbe emersa già nel rapporto istruttorio dell’Assessorato 26 aprile 2019, n. 27651, nel quale sarebbe evidenziata la ragione della diminuzione, cioè la sovrapposizione della richiesta di B con l’area ad uso esclusivo della Capitaneria di cui alle postazioni P19 e P20;

- nella nota dirigenziale 3 febbraio 2020, n. 6317 si confermerebbe che il problema evidenziato nella nota del giugno 2019 sarebbe attinente al posizionamento di ciascuna delle boe e alla perimetrazione del campo boe;

- la controinteressata ha provveduto al pagamento del canone in data 5 aprile 2019 per l’importo di €. 19.957,43, come calcolato dall’Assessorato Regionale sulla base dell’area richiesta per una superficie pari a metri quadri 23.940, l’importo sarebbe stato successivamente ricalcolato dell’Amministrazione a seguito della nuova attività istruttoria posta in essere (26 aprile 19), computando il dovuto sulla base di una superficie di metri quadri 19.958 (come da atto unilaterale d’obbligo allegato da parte appellante);
la diversa quantificazione sarebbe da imputare, infatti, alla riperimetrazione dell’area, non ad una questione temporale, come emerge dal rapporto istruttorio del 12 luglio 2019 e confermato dalla memoria dell’Avvocatura.

L’appellata ha poi richiamato, quanto all’(im)possibilità di modificare l’istanza, l’art. 3, comma 2, del d.p.r. n. 509 del 1997, in forza del quale la domanda “ deve essere corredata da un progetto preliminare, redatto ai sensi dell'articolo 16, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire ”, sottolineando come la disposizione appena richiamata, al comma 4, specifichi che “ la localizzazione è effettuata mediante rilievi topografici con precisione catastale tali da identificare, mediante angoli e distanze rispetto a punti materializzati riferiti a capisaldi noti, il perimetro della concessione ”.

14.5. Il Collegio ritiene che le censure meritino di essere accolte.

Con istanza 20 dicembre 2016 la società B ha chiesto la concessione demaniale marittima ai sensi dell’art. 36 del cod. nav. per attività di migliorie per l’approdo turistico, con lavori funzionali di sicurezza, per il porto turistico di Siracusa banchina 11- Santa Lucia, destinata a servire la nautica da diporto e il diportista nautico, tramite messa in opera di boe e relative catenarie collegate a corpi morti.

La tavola 4, presentata in allegato all’istanza di concessione 20 dicembre 2016 dalla società B, contiene la dicitura “ posti riservati alla capitaneria ” in corrispondenza delle postazioni P19 e P20. Il parere favorevole della Capitaneria è stato poi rilasciato prevedendo la riserva sulle postazioni P19 e P20 in ragione del fatto che la Capitaneria di Porto di Siracusa utilizza detto specchio d’acqua sin da quando è stata realizzata la banchina 11 Santa Lucia del Porto Grande di Siracusa.

Nella tavola 6, stralcio planimetrico Ortigia, allegata alla medesima istanza la superficie interessata dal campo boe viene quantificata in 23.940 mq.

L’Amministrazione ha provveduto a pubblicarla sull’Albo pretorio del Comune di Siracusa.

In seguito alla presentazione, da parte della società L, di istanza per la concessione demaniale relativa al medesimo porto turistico, per una superfice di mq. 23.140, l’Amministrazione ha avviato l’istruttoria e, all’esito della stessa, ha adottato il provvedimento 27 febbraio 2019, n. 13257, con il quale ha respinto la relativa domanda, a seguito del parere della Capitaneria di Porto 6 marzo 2018, n. 5108, per possibili sovrapposizioni del progetto con altre concessioni demaniali marittime sullo specchio antistante le banchine n. 11 (Santa Lucia), n. 10 e n. 9 (molo Zanagora). Il ricorso proposto dall’odierna appellata avverso il provvedimento di esclusione è stato respinto dal Tar Sicilia -Catania con sentenza n. 1717 del 2019, appellata con ricorso n. 140 del 2020, tuttora pendente.

Il procedimento concessorio ha nel frattempo avuto corso.

In particolare, con rapporto istruttorio 26 aprile 2019, n. 27651 è stata definita l’istruttoria. Nel medesimo l’Assessorato ha provveduto a effettuare l’operazione di sottrazione dalla superficie complessiva di mq. 23.940 dello spazio riservato alla capitaneria, pari a mq. 3.982.

Con nota 3 giugno 2019, n. 37907 l’Amministrazione ha rilevato la mancata indicazione dell’oggetto della richiesta, dell’estensione del campo boe e del posizionamento delle boe, chiedendo la trasmissione di nuovi elaborati progettuali, nonché una nota integrativa che specifichi l’estensione complessiva di specchio acqueo chiesta in concessione.

La tavola 4 bis successivamente prodotta dall’appellante è sovrapponibile alla precedente, nel senso che non si rinvengono scostamenti e omissione. Piuttosto è aggiunta l’indicazione delle distanze fra le boe e della superficie della concessione, svolgendo l’operazione di sottrazione fra superficie totale e area destinata alla Capitaneria.

L’appellante, del resto, ha cura di specificare prima di ogni altra cosa, con la relazione 7 giugno 2019 (con la quale è stata presentata la suddetta tavola 4 bis ) che “ i documenti allegati all’istanza costituiscono parte integrante della stessa ”.

Con rapporto istruttorio integrativo 12 luglio 2019 n. 48837 è stata riportata la corretta estensione della superficie di specchio acqueo, mq. 20.091,00, ribadendo l’esclusione della superficie delle postazioni P19 e P20 dal conteggio della superficie da concedere con il titolo autorizzativo.

Con il D.R.S. n. 669 del 29 luglio 2019 l’Amministrazione ha rilasciato alla società B la concessione demaniale marittima n. 106 del 2019.

Dalla documentazione prodotta si evincono le seguenti circostanze.

L’istanza 20 dicembre 2016 della società B ha ad oggetto la concessione demaniale marittima per attività di migliorie per l’approdo turistico per il porto turistico di Siracusa banchina 11- Santa Lucia destinata a servire la nautica da diporto e il diportista nautico tramite messa in opera di boe e relative catenarie collegate a corpi morti.

L’appellante, in particolare, si è proposta di fornire il servizio di ormeggio alle boe.

A tal fine la domanda e la documentazione a corredo definiscono il dato della superficie interessata dal campo boe, pari a 23.940 mq. (testualmente dalla tav. 6), e la circostanza che le postazioni P19 e P20 sono “ riservate alla capitaneria ” (tav. 4).

La documentazione non contiene invece l’indicazione esatta dell’area da porre nella esclusiva disponibilità della società B, ricavabile sottraendo l’area destinata alla Capitaneria dalla superficie complessiva oggetto di istanza. Si precisa che lo spazio occupato dalle postazioni destinate alla Capitaneria non è stata indicato facendo riferimento ai mq. (comunque certamente nella disponibilità dell’Amministrazione).

L’avviso pubblico dell’Assessorato regionale in data 14 febbraio 2017, pur riportando il dato di sintesi dello spazio di specchio acqueo di cui B ha richiesto la concessione in mq. 23.940, contiene l’indicazione della messa a disposizione, per gli interessati, di tutta la documentazione presentata dall’appellante, nella quale i 23.940 mq. sono indicati quale area di posizionamento delle boe ed è specificato che le postazioni P19 e P20 sono riservate alla Capitaneria.

Allo stesso modo, con nota 7 aprile 2017, n. 26619 l’Assessorato regionale, pur avendo fatto sintetico riferimento all’istanza di concessione della società B per mq. 23.940, ha inoltrato tutta quanta la documentazione presentata, così consentendo alle Amministrazioni in indirizzo di rendere il parere nella consapevolezza del progetto presentato da B, che presenta due postazioni riservate alla Capitaneria.

Il Genio civile infatti, con nota 22 giugno 2017 resa sull’istanza dell’appellante, ha evidenziato espressamente di avere acquisito l’informazione, atteso che ha specificato come, rispetto alla superficie complessiva di 23.940 mq., due posti barca sarebbero stati da destinare alla Capitaneria.

L’Amministrazione, nel rapporto istruttorio 26 aprile 2019, n. 27651, ha provveduto ad effettuare il calcolo mancante nell’istanza di B sottraendo dalla superficie complessiva di mq. 23.940 lo spazio riservato alla Capitaneria, pari a mq. 3.982.

Prima del 3 giugno 2019, n. 37907, data della richiesta istruttoria, le parti pubbliche sono pertanto consapevoli dell’ambito oggettivo dell’istanza presentata da B.

In tale prospettiva si interpreta la richiesta istruttoria, 3 giugno 2019, n. 37907, con la quale l’Assessorato regionale, Dipartimento per l’ambiente, dopo aver rilevato la mancata indicazione dell’oggetto della richiesta, dell’estensione del campo boe e del posizionamento delle boe, ha chiesto la trasmissione di nuovi elaborati progettuali, nonché una nota integrativa che specifichi l’estensione complessiva di specchio acqueo chiesta in concessione.

La richiesta istruttoria si spiega quindi con la necessità di acquisire una maggiore certezza, anche in vista della determinazione del canone dovuto (di cui viene chiesto un nuovo conteggio all’UTA), in ordine all’istanza presentata e alla documentazione prodotta dall’appellante fino a quel momento, nella quale, appunto, non si rinvengono riferimenti espressi al fatto che l’istanza sia stata presentata per il rilascio di una concessione ai sensi dell’art. 36 cod. nav. (che peraltro l’Amministrazione non ha difficoltà a qualificare in tal senso), al risultato della sottrazione fra area complessiva di posizionamento delle boe e spazio riservato alla Capitaneria e ad altri dati sul posizionamento delle boe.

Alla stessa finalità risponde la tavola 4 bis , che infatti è sovrapponibile alla precedente, la tavola 4, nel senso che non si rinvengono scostamenti e omissioni, ma elementi in aggiunta (l’indicazione delle distanze fra le boe e della superficie della parte di specchio acqueo chiesta in uso esclusivo, sottraendo la parte destinata alla Capitaneria).

L’appellante, del resto, consapevole che i dati di cui l’Amministrazione ha chiesto conferma erano già in possesso della parte pubblica, ha avuto cura di specificare prima di ogni altra cosa, con la relazione 7 giugno 2019 (con la quale è stata presentata la suddetta tavola 4 bis ), che “ i documenti [a suo tempo] allegati all’istanza costituiscono parte integrante della stessa ”, cioè che l’Amministrazione era già in possesso delle informazioni oggetto della richiesta istruttoria.

Lo stesso rapporto istruttorio 12 luglio 2019 (di poco precedente il rilascio della concessione) rappresenta espressamente come con la nota integrativa di B e l’allegata tav. 4 bis sia stata calcolata la superficie di 20.091 mq. ottenuta sottraendo alla superficie totale quella utilizzata dalla Capitaneria di porto.

Nell’economia del procedimento controverso la richiesta istruttoria e la successiva integrazione, nonostante quanto illustrato nella relazione tecnica di parte depositata dall’appellata, hanno quindi rappresentato una modalità per regolarizzare le dichiarazioni e i documenti già presentati esplicitando il calcolo della superficie richiesta in sfruttamento esclusivo, e sulla quale quindi parametrare il canone, in una situazione in cui i connotati della richiesta erano comunque già evincibili dagli atti depositati.

L’incombente del procedimento controverso ha, in particolare, svolto la funzione di eliminare ogni possibile elemento di incertezza dal rapporto concessorio istituendo e di eventuale futura contestazione, anche in relazione al canone, alla determinazione del quale i dati richiesti sono stati funzionali. Le Amministrazioni resistenti hanno evidenziato, infatti, come le integrazioni fossero strumentali a distinguere – rispetto alla superficie complessivamente interessata dal posizionamento delle boe - la porzione di specchio acqueo da porre nella esclusiva disponibilità della società B, al fine di determinare il corrispettivo da porre a carico della concessionaria. Di conseguenza il rapporto istruttorio integrativo 12 luglio 2019, n. 48837 ha provveduto a modificare il canone in ragione della decorrenza temporale posticipata e di una piccola modifica della superficie, 20.091 mq. rispetto ai precedenti 19.958 mq. Né rileva sul punto la circostanza, richiamata dall’appellata, che B avesse precedentemente provveduto al pagamento del canone così come quantificato in misura maggiore dall’Assessorato sulla base dell’area pari a mq. 23.940.

La precedente determinazione del canone trova spiegazione nel fatto che l’istanza presentata dall’appellante non contiene altra quantificazione dell’area interessata rispetto ai predetti 23.940 mq. ( rectius 23.985 mq.) dal momento che, come sopra rappresentato, pur essendo stato indicato fin dall’inizio, da parte di B, che una parte di quella superficie sarebbe stata riservata alla Capitaneria, non è stato indicato esattamente sin dall’inizio lo spazio, in mq., sul quale calcolare il canone, derivante dalla sottrazione fra la parte di specchio acqueo chiesta in uso esclusivo e la parte destinata alla Capitaneria (di qui la necessità del chiarimento successivo). In altre parole, l’Amministrazione, prima del chiarimento, non ha avuto a disposizione un’altra misura di superficie, eccettuati i 23.985 mq., proveniente da B e alla quale ancorare la determinazione del canone.

Si rileva che il rapporto 26 novembre 2019, n. 77635, con il quale l’ufficio territoriale dell’Assessorato ha relazionato all’Avvocatura ai fini della difesa in giudizio, non può essere utilizzato per smentire gli atti così come sopra interpretati. La narrazione, in punto di fatto, della modifica in diminuzione dell’area richiesta in concessione operata dalla società B è infatti letta dallo stesso ufficio nel senso indicato dal Collegio nell’ambito dell’ultimo capoverso della nota, dove si dice che sin dall’istanza iniziale era specificato che due postazioni sarebbero state riservate alla Capitaneria. Del resto nello stesso senso si pronuncia il rapporto istruttorio 3 febbraio 2020, n. 6317, comunque reso ai fini del contenzioso già insorto e quindi non utilizzabile in quanto espressione dell’intendimento dell’Amministrazione nel corso della precedente fase procedimentale.

Così inquadrata la dinamica del procedimento controverso si può affermare che la condotta dell’Amministrazione, non sopperendo alla totale mancanza di dati rilevanti, non ha alterato la legalità della gara. Ciò tanto più se si considera, in termini generali, la procedura stabilita per il rilascio della concessione, che è avviata ad istanza del privato interessato, che quindi non ha di fronte una lex specialis da cui desumere l’oggetto dell’affidamento ma deriva i propri elementi di conoscenza dai dati pubblici dell’Amministrazione, con una non trascurabile asimmetria informativa rispetto a quest’ultima, che ragionevolmente può essere colmata, nel rispetto della par condicio , nel corso della procedura. E ciò nonostante l’art. 3, comma 4, del d.p.r. n. 509 del 1997, specifichi che “ la localizzazione è effettuata mediante rilievi topografici con precisione catastale tali da identificare, mediante angoli e distanze rispetto a punti materializzati riferiti a capisaldi noti, il perimetro della concessione ”. La disposizione, infatti, deve essere coordinata con il comma precedente nel quale è stabilito che la cartografia di riferimento per la individuazione a fini amministrativi di aree, opere ed altri elementi di interesse sulle zone demaniali marittime e sulla fascia di rispetto è quella catastale revisionata prodotta in sede di costituzione ed aggiornamento del sistema informativo del demanio marittimo, di cui non è dato sapere, nel caso di specie, lo stato di attuazione.

In procedura analoga questo CGARS ha affermato che “ il modello procedimentale prescelto dal legislatore non risulta ostativo a che, dopo l’espressione della preferenza sui progetti a confronto, i singoli enti possano proporre delle prescrizioni da osservare da parte del proponente nella stesura del progetto definitivo (e poi esecutivo).

D’altra parte la struttura bifasica del procedimento selettivo è funzionale proprio alla acquisizione, nell’interesse proprio delle amministrazioni coinvolte, dell’impegno del proponente a far proprie le indicazioni che vengono espresse dai singoli enti in funzione della massimizzazione degli interessi pubblici tutelati ed alla cui valorizzazione protende in definitiva il rilascio del titolo concessorio demaniale.

Peraltro, le indicazioni degli enti richiamate da parte appellante non sono tali da apportare significative modifiche al progetto Tecnis sì da ipotizzare delle sue varianti sostanziali, ma appaiono piuttosto prescrizioni volte alla doverosa salvaguardia di specifici interessi (così, ad esempio, la prescrizione della Capitaneria di porto di Messina di lasciare almeno 120 metri lineari di banchina alla libera fruibilità delle unità in transito e dei pescatori), pienamente compatibili con la natura del procedimento e che non incidono sui temi sostanziali sui quali si svolge il confronto concorrenziale tra le proposte progettuali ” (12 marzo 2018, n. 137).

14.6. Ne deriva che i motivi d’appello presentati da B e dall’Amministrazione devono essere accolti nei termini sopra indicati, con conseguente riforma della sentenza sul punto.

15. Con il terzo motivo d’appello B ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui contiene l’affermazione secondo la quale nella procedura in esame vi sarebbe stata violazione dei principi di imparzialità e di par condicio .

15.1. Il Tar ha affermato che nel caso di specie l’Amministrazione ha concesso all’odierna appellante di presentare un’integrazione o correzione della propria domanda di concessione dopo la scadenza del termine prescritto mentre quest’ultima, non risultando intellegibile nel momento in cui è stata presentata, avrebbe dovuto essere rigettata, onde evitare una ingiustificata disparità di trattamento e la violazione del principio della par condicio concorsuale.

15.2. L’appellata ha eccepito l’inammissibilità del motivo in ragione del fatto che si riferirebbe alla controversia decisa dal Tar con la sopra richiamata sentenza n. 1717/2019, non oggetto di impugnativa del presente giudizio.

Nel merito ha dedotto che, nel medesimo procedimento, l’integrazione alla domanda da parte di L, con riduzione della superficie complessiva dello specchio d’acqua, richiesto passando dai circa mq. 23.140 ai mq. 20.090, “ con lo scopo di realizzare n. 6 posti barca fino a 65 mt. – posti da P7 a P12 e n. 6 posti barca fino a 100 mt. – posti da P.12 a P18 ” è stata rigettata dall’Amministrazione con provvedimento che il Tar non ha annullato.

Non così si sarebbe comportata l’Amministrazione rispetto alla riduzione dell’area chiesta in concessione da parte della società B. Da qui la disparità di trattamento.

15.3. In via pregiudiziale si osserva che la disparità di trattamento è stata dedotta in primo grado dalla stessa L nella prospettiva della violazione del canone di imparzialità da parte dell’Amministrazione e comparando le integrazioni operate dalle due società, destinate ad avere una diversa sorte nell’ambito dello stesso procedimento concessorio.

La censura, oggetto quindi del ricorso in primo grado e, per motivi opposti, del motivo di appello in esame, è volta a criticare la sentenza impugnata nella parte che contiene il riferimento alla par condicio concorsuale.

Il vizio di disparità di trattamento richiede la comparazione fra due situazioni oggetto di due giudizi diversi.

Pertanto lo scrutinio della censura, salvo ritenere che la stessa non sia scrutinabile in relazione a entrambi i giudizi, impone comunque di utilizzare il termine di paragone dedotta (la situazione controversa di cui all’altro giudizio) da valutare nei limiti della cognizione incidentale e al solo e unico fine di decidere sulla violazione della par condicio .

Del resto l’unico strumento che potrebbe risolvere il problema è costituito dalla riunione dei ricorsi in appello, sulla cui decisione è riconosciuta un’ampia discrezionalità al giudice amministrativo, che non può non considerare il livello di maturazione del giudizio derivante anche dalla presenza, nella controversia qui in decisione, di un provvedimento cautelare di accoglimento.

Del resto, nel processo amministrativo, con riferimento al secondo grado, sussiste l'obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.a.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell'art. 70 c.p.a (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2019, n. 2737).

L’eccezione è pertanto infondata.

15.4. Nel merito il Collegio osserva quanto segue.

Le due situazioni, dell’appellante e dell’appellata, si configurano in termini diversi, tali da giustificare la diversa risposta procedimentale dell’Amministrazione.

In via incidentale si rileva che la domanda della società L 13 marzo 2017 è stata presentata per realizzare migliorie per l’approdo turistico della nautica da diporto e per il diportista nautico, tramite la messa in opera di boe di ormeggio e relative catenarie collegate a corpi morti, con riferimento alla banchina n. 11, per le coordinate indicate nell’istanza (è la stessa difesa dell’appellata a specificare che le coordinate corrispondono alle postazioni da P1 alla P18 della banchina Santa Lucia).

Essa è stata rigettata con provvedimento 27 febbraio 2019, n. 13257 per incompatibilità del progetto in riferimento ai posti da P1 a P6 con la concessione n. 55 del 29 maggio 2017 sul limitrofo Molo Zanagora affidata alla Soc. Coop. Azzurra Servizi (che, pur riguardando la terraferma, richiede l’attracco delle navi al molo), sia con la sicurezza della navigazione.

Precedentemente la Capitaneria di porto, con parere 6 marzo 2018, n. 5108, anche considerando il parere 19 ottobre 2017 della Corporazione piloti, con parere 19 ottobre 2017, ha sottolineato la necessità di lasciare liberi i primi tre o quattro posti del molo Santa Lucia al fine di consentire l’attracco al molo Zanagora.

Sul punto l’Amministrazione ha sollecitato il contraddittorio e, nel provvedimento di rigetto, viene dato conto del fatto che la società L non ha superato le criticità rilevate.

Successivamente all’adozione del provvedimento di rigetto 27 febbraio 2019, n. 13257, in data 5 marzo 2019 L ha presentato un’integrazione della domanda di concessione prospettando una riduzione dello specchio acqueo, per una superficie complessiva pari a metri quadri 20.090, anziché metri quadri 23.140, relativamente alle postazioni da P7 a P20, come illustrato anche nella relazione tecnica di parte.

La domanda di integrazione dell’appellata è quindi successiva al provvedimento di rigetto dell’Amministrazione.

Diverso è il contenuto dell’istanza presentata da B, la quale, sin dall’origine, non ha riguardato le prime postazioni della banchina Santa Lucia e ha contemplato la riserva delle postazioni P19 e P20 a favore della Capitaneria. Nel corso del procedimento, poi, l’appellante ha esaudito le necessità istruttorie formulate dall’Amministrazione e sopra illustrate.

Le due situazioni non sono pertanto comparabili, rilevando, al solo fine di scrutinare la censura di disparità di trattamento, che l’Amministrazione ha trattato in modo diverso contesti differenti.

15.5. Il motivo di appello è quindi meritevole di accoglimento, con conseguente riforma della sentenza sul punto.

16. In conclusione devono essere accolti l’appello principale di B e l’appello incidentale dell’Assessorato regionale e, in riforma della sentenza impugnata, devono essere rigettati il ricorso e i motivi aggiunti presentati al Tar.

17. Le spese del doppio grado di giudizio di B Yachting s.r.l., liquidate in euro 2.000,00, oltre accessori come per legge, sono poste a carico di L Associates Sicily s.r.l. mentre sono compensate le spese del doppio grado di giudizio delle altre parti.