CGARS, sez. I, sentenza 2023-06-12, n. 202300413

Pubblicato il 12/06/2023

N. 00413/2023REG.PROV.COLL.

N. 00985/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 985 del 2022, proposto da
Dn Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Serenissima Ristorazione S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A M e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M in Palermo, via Caltanissetta 1;

nei confronti

Azienda Ospedaliera Universitaria “G. Martino” di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n. 2525 del 24 settembre 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Serenissima Ristorazione S.p.a. e di Azienda Ospedaliera Universitaria “G. Martino” di Messina;

Visto l’appello incidentale, ed i relativi allegati, proposto da Serenissima Ristorazione S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2023 il Cons. G C e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso dinanzi al TAR Sicilia – Catania, notificato in data 12 gennaio 2022 e depositato in data 18 gennaio 2022, la Serenissima Ristorazione S.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento, la deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “G. Martino” di Messina n. 1994/2021 recante aggiudicazione a favore di Dn Service S.r.l. della “ procedura aperta telematica sopra soglia comunitaria, ai sensi degli artt. 58 e 60 del d. lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di ristorazione ospedaliera e di gestione del bar/mensa presso l’A.O.U. – CIG: 869250413A ”.

Tale procedura di gara doveva essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata complessiva di anni 6 (valore complessivo presunto € 17.501.971,50, IVA esclusa).

2. Con l’atto di gravame, la ricorrente, seconda classificata in gara, ha articolato le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Aggiudicazione disposta senza il preventivo controllo del costo della manodopera, atteso che la verifica sull’offerta di Dn Service s.r.l., prevista dalla norma in rubrica, avrebbe dovuto effettuarsi prima dell’aggiudicazione, e non dopo;

2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50, 56, 59, 80, 83, 94, 95, 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 15 del capitolato di gara inammissibilità dell’offerta mancanza del monte orario minimo richiesto dalla lex specialis , atteso che è stato violato il c.s.a. nella parte in cui prevede un monte ore settimanale minimo di servizio (di 1.718 ore) che deve essere garantito dall’operatore economico; circostanza, questa, che rende l’offerta inammissibile e, conseguentemente, deve comportare l’esclusione della controinteressata;

3) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Insostenibilità e/o inattendibilità dell’offerta, atteso che l’aggiudicataria ha dichiarato un costo della manodopera “ nettamente ” inferiore a quello dichiarato dalla ricorrente e da “ quasi tutti gli altri ricorrenti ”, per una differenza di oltre € 2.000.000,00, il che dimostra che l’offerta di Dn è inattendibile;

4) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 32, 94, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Modifica e/o inattendibilità dell’offerta. Difformità tra il monte orario - e quindi il costo della manodopera - dichiarato nell’offerta tecnica e quello giustificato in sede di verifica di anomalia, atteso che vi è una difformità significativa tra il monte ore contrattuale dichiarato in sede di offerta e quello invece indicato in sede giustificativa; ciò comporta un’illegittima modifica dell’offerta;

5) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Contraddittorietà, insostenibilità e inattendibilità dell’offerta. Impossibilità dell’offerta. Violazione del CCNL. Offerta di alcuni addetti del servizio con un monte ore settimanale contrattuale coincidente con le ore settimanali lavorate, atteso che, dalla lettura delle giustificazioni, si palesa la contraddittorietà, insostenibilità e inattendibilità dell’offerta, in quanto per alcune risorse del personale (e più specificatamente per il responsabile dell’impianto, il dietista e due baristi) è stato indicato un monte ore settimanale contrattuale insufficiente e comunque illegittimo, perché sono escluse ferie, malattie ed altre assenze giustificate;

6) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 - contraddittorietà, insostenibilità e inattendibilità dell’offerta, atteso che – nelle giustificazioni - alcune voci di costo sono state artatamente modificate; in particolare: i costi lavorativi orari tabellari, peraltro in applicazione della tabella di novembre 2021 e non di quella – corretta - di dicembre 2021, che doveva esser presa invece a riferimento; riduzione dell’aliquota INAIL applicata nelle tabelle da 2,40% a 1,14%, senza però indicarne la ragione; erronea applicazione della c.d. decontribuzione sud dell’aliquota INPS prevista dalla legge di bilancio 2021; indicazione di € 400.000 di ulteriori risparmi sul costo della manodopera, senza però dimostrazione alcuna;

7) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50, 56, 59, 80, 83, 94, 95, 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 3 del capitolato di gara. Mancanza dei requisiti prescritti per il centro di cottura alternativo, atteso che in base all’art. 3 del c.s.a., i centri di cottura esterni (alternativi) devono rispettare il “ limite massimo di 60 minuti di percorrenza (dal centro di cottura alla destinazione finale) ”; tale limite non è rispettato da D e quindi l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, in quanto difforme rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis , doveva essere esclusa;

8) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50, 56, 59, 80, 83, 94, 95, 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 11 del capitolato di gara. Mancato rispetto del sistema di prenotazione prescritto, atteso che l’offerta di Dn prevede la possibilità di prenotazione autonoma da parte del degente con il proprio smartphone , tale previsione è contraria all’art. 11 del capitolato di gara;

9) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis . Errata applicazione dell’art. 14 del disciplinare di gara. Errata applicazione dei criteri di valutazione dell’offerta (per lo meno) per i criteri A, B e I, atteso che i punteggi dati alle offerte dei concorrenti risultano attribuiti in violazione della normativa di gara;

10) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dei principi di libera concorrenza e par condicio , disparità di trattamento; eccesso di potere per contraddittorietà, motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria, travisamento dei presupposti fattuali e giuridici e difetto di istruttoria, atteso che i punteggi attribuiti all’offerta tecnica dell’aggiudicataria manifestano un’evidente illogicità dell’operato della Commissione.

La ricorrente proponeva inoltre istanza incidentale di accesso volta ad ottenere l’ostensione integrale della documentazione di gara della aggiudicataria.

3. Nel giudizio dinanzi al TAR si costituivano l’aggiudicataria Dn Service s.r.l., eccependo, preliminarmente, l’irricevibilità del ricorso per tardività della notifica ai sensi dell’art. 120 c.p.a., nonché l’Azienda Policlinico Universitario “G. Martino”, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, la quale eccepiva, oltre alla irricevibilità del ricorso per tardività, anche l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire, atteso che la ricorrente non avrebbe in alcun modo provato che l’eventuale accoglimento del ricorso avrebbe determinato una riduzione dei punteggi riconosciuti all’aggiudicataria tale da consentire l’aggiudicazione della gara.

4. Dopo l’ordinanza collegiale n. 297/2022 con cui il TAR accoglieva l’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. della ricorrente e la concessione da parte dell’Azienda Ospedaliera, in data 4 febbraio 2022, dell’ostensione integrale dell’offerta in gara della aggiudicataria,

la ricorrente, con motivi aggiunti, denunciava ulteriori vizi di illegittimità degli atti impugnati, e segnatamente:

11) violazione dell’art. 3 del capitolato di gara per mancanza dei requisiti prescritti per il centro di cottura alternativo, atteso che nessuno dei centri cottura “ esterni ” indicati – peraltro in modo generico e indeterminato – da Dn risponde ai requisiti previsti dal capitolato di gara (art. 3);

12) mancato rispetto del monte orario minimo richiesto dall’art. 15 del capitolato – organizzazione del personale, atteso che l’aggiudicataria cerca di avvantaggiarsi, con una indebita commistione tra ore di servizio svolte (le 1.718 richieste dal capitolato) e ore contrattuali (le 1.792,45), ma di fatto, l’offerta di Dn non rispetta i requisiti minimi imposti dal capitolato avendo invero previsto un monte ore settimanale svolto di sole 1.366,46. Di tal guisa, l’aggiudicataria indica un costo della manodopera per un monte ore settimanale